di Roberto Paternicò - In data 28 Luglio 2017, l'ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) ha comunicato nel proprio sito internet, quanto segue:
"La Camera arbitrale dell'Autorità nazionale anticorruzione ha approvato nella seduta del 27 luglio le Linee guida per i giudizi relativi al ristoro dei titolari di strumenti finanziari subordinati acquistati dagli istituti di credito in liquidazione (Cariferrara, Banca Marche, Banca Etruria e Carichieti), in particolare di coloro che non hanno fatto richiesta di indennizzo forfettario o che non avevano i requisiti per accedervi. Le Linee guida, elaborate anche a seguito di un confronto con le associazioni dei consumatori, hanno l'obiettivo di rendere omogenea la valutazione delle eventuali violazioni degli obblighi informativi esigibili dagli istituti bancari in base al Testo unico della finanza.
Fra i vari indici o elementi che potranno essere oggetto di valutazione da parte dei collegi arbitrali vi saranno, per esempio, la presenza di incentivi al personale per far sottoscrivere strumenti finanziari subordinati o altre prassi commerciali suggestive di tale forma di investimento, i dati relativi alla concentrazione dell'investimento in strumenti finanziari o alla consistenza dell'informazione desumibile circa i rischi connessi a detto genere di operazioni.
Si rammenta che nel sito dell'Autorità dal 12 luglio è disponibile il modulo per l'accesso al Fondo di solidarietà tramite procedura arbitrale. Come previsto dal decreto 83/2017, i richiedenti dovranno fornire nel ricorso le informazioni necessarie a valutare la domanda, allegando la documentazione relativa agli strumenti subordinati acquistati (contratto quadro, moduli di sottoscrizione, attestazione degli ordini eseguiti) e ogni altro atto rilevante ai fini della valutazione della domanda risarcitoria (ad es. il documento sui rischi generali dell'investimento, la scheda prodotto, i rendiconti periodici)."
Le linee guida per il procedimento arbitrale
Nelle "linee guida" per il procedimento arbitrale di cui al D.M. 9 maggio 2017, n. 83 e per l'accertamento delle violazioni degli obblighi di informazione, diligenza, correttezza e trasparenza di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento relativi alla sottoscrizione e al collocamento degli strumenti finanziari subordinati, costituiscono indici presuntivi applicabili, tra gli altri:
a) la mancanza del contratto scritto relativo alla prestazione dei servizi e attività di investimento, ovvero il mancato adeguamento del contratto alle modifiche normative di tempo in tempo vigenti;
b) per le operazioni di investimento anteriori al 2 novembre 2007, ove del caso, la mancanza di preventiva informativa scritta all'investitore in relazione alla natura ed estensione della situazione di conflitto di interessi connessa all'operazione, ovvero la mancanza della specifica autorizzazione scritta del cliente rilasciata alla Banca per l'effettuazione dell'operazione in conflitto;
c) per le operazioni effettuate a partire dal 2 novembre 2007, la mancanza di adeguata informativa all'investitore in relazione alla natura ed estensione della specifica situazione di conflitto di interessi connessa all'operazione;
d) la mancanza di una chiara, corretta e non fuorviante informativa in merito alla natura dei servizi e attività di investimento prestati, nonché alle specifiche caratteristiche delle obbligazioni subordinate e ai rischi ad esse connessi in quanto tali;
e) la non adeguatezza dell'operazione di investimento, ove del caso effettuata prima del 2 novembre 2007, dalla Banca in assenza di specifica informativa sui motivi della non adeguatezza ovvero in assenza di autorizzazione scritta all'esecuzione dell'operazione, rispetto alle caratteristiche dell'investitore conosciute o conoscibili dalla stessa Banca, avuto riguardo in particolare a: la complessiva situazione patrimoniale, l'esperienza e conoscenza dei mercati finanziari, la propensione al rischio, le pregresse abitudini d'investimento, gli obiettivi d'investimento, l'aspettativa di continuità lavorativa e di vita;
f) la mancanza di avvertenza all'investitore da parte della Banca, circa la non appropriatezza dell'operazione di investimento, effettuata a partire dal 2 novembre 2007, nell'ambito della prestazione dei servizi d'investimento diversi dalla consulenza e della gestione di portafogli, rispetto al profilo sintetico di rischio assegnato all'investitore e/o alle sue caratteristiche conosciute o conoscibili dalla stessa Banca, avuto riguardo in particolare all'esperienza e conoscenza dei mercati finanziari;
g) l'avvenuta modifica determinante, e non altrimenti giustificata, del profilo assegnato dalla Banca al cliente, con una variazione in aumento contestuale alla conclusione dell' operazione di investimento o nei giorni immediatamente precedenti l' operazione d'investimento;
h) la mancanza di rinnovazione della valutazione di adeguatezza a seguito di comunicazioni, da parte del cliente, di rilevanti modifiche concernenti le informazioni già fornite;
i) l'avvenuta classificazione dell'investitore da parte della Banca come cliente professionale in assenza dei presupposti normativamente previsti.
Gli elementi di valutazione rilevanti
Possono considerarsi elementi di valutazione rilevanti, tra gli altri:
a) l'attribuzione, non giustificata da criteri oggettivi, da parte della Banca agli strumenti finanziari di sua emissione (o emessi dal Gruppo di appartenenza) di una classe di rischiosità o complessità inferiore rispetto a quella attribuita ad un analogo prodotto emesso da un soggetto terzo;
b) la adozione di procedure per la profilatura dei clienti strutturate in modo da orientare la classificazione dei medesimi verso i profili più elevati;
c) la presenza di misure di incentivazione del personale della Banca aventi ad oggetto la distribuzione degli strumenti finanziari subordinati di relativa emissione; d) la adozione di politiche o prassi commerciali della Banca volte alla distribuzione preferenziale degli strumenti finanziari subordinati di relativa emissione ovvero la loro prospettazione sistematicamente deficitaria di alternative o di equipollenti;
e) la stipulazione o la rinnovazione di contratti di finanziamento, comunque denominati, con la medesima Banca o con società del Gruppo, contestualmente all'operazione di investimento;
f) la concentrazione superiore al 25% dell'investimento in strumenti finanziari subordinati emessi dalla Banca rispetto al patrimonio complessivo (rappresentato dalla liquidità e dal portafoglio in strumenti finanziari) detenuto per conto dell'investitore alla data di conclusione dell'operazione nel caso in cui il profilo dell'investitore sia, anche di fatto, riconducibile a categorie basse o medio-basse, ovvero a categorie equivalenti;
g) la concentrazione superiore al 50% dell'investimento in strumenti finanziari subordinati emessi dalla Banca rispetto al patrimonio complessivo (rappresentato dalla liquidità e dal portafoglio in strumenti finanziari) detenuto per conto dell'investitore alla data di conclusione dell'operazione nel caso in cui il profilo dell'investitore sia, anche di fatto, riconducibile a categorie medie o medio- alte, ovvero a categorie equivalenti;.
h) per le operazioni effettuate a partire dal 2 novembre 2007 nell'ambito della prestazione del servizio di consulenza, ancorché non formalizzato in uno specifico contratto scritto, ovvero in presenza di un impegno della Banca a procedere alla valutazione di adeguatezza delle operazioni aventi ad oggetto strumenti finanziari subordinati, l'effettuazione in regime di appropriatezza delle medesime operazioni, altrimenti non adeguate, su richiesta del cliente;
i) l'avvenuta modifica determinante, e non altrimenti giustificata, del profilo assegnato dalla Banca al cliente, con una variazione in aumento risalente non oltre il mese precedente l'operazione d'investimento;
h) l'assenza, anteriormente all'effettuazione dell'operazione di acquisito degli strumenti finanziari subordinati, di rapporti di conto corrente o di finanziamento, comunque denominati, tra Banca e cliente e la stipula dei relativi contratti soltanto contestualmente all'operazione.
L'onere della prova
Le "Linee guida" non modificano la disciplina primaria dell'onere della prova né esauriscono gli indici presuntivi e gli elementi di valutazione generalmente applicabili, da parte dei collegi arbitrali e in ogni caso, la "decisione della controversia", previa "valutazione del caso concreto", non può ritenersi fondata direttamente sopra le presenti "Linee guida", le quali risultano elaborate esclusivamente per i fini di cui all'art. 4, comma 2, D.P.C.M. 28 aprile 2017, n. 82.
La Camera arbitrale riserva l'elaborazione degli atti ulteriori di propria competenza a norma del D.P.C.M. 28 aprile 2017, n. 82 e D.M. 9 maggio 2017, n. 83, anche in considerazione delle presenti Linee guida.
Le linee guida ANAC