Responsabilità del gestore telefonico, in caso di acquisto di un "pacchetto" comprensivo di cellulare

E' prassi oramai consolidata che i gestori telefonici, nel proporre offerte vantaggiose per i propri clienti, "vincolino" gli stessi all'acquisto di cellulare pre-impostati, in uno con la tariffa telefonica. A dire del Giudice di Pace di Bari, però, l'errato funzionamento del telefono oggetto del contratto, o la pre-impostazione del cellulare, da parte della casa produttrice, sotto l'egida del gestore, viene considerato un inadempimento contrattuale in capo a quest'ultimo ed una lesione del diritto del consumatore. Nel caso di specie, l'utente dopo aver acquistato un pacchetto promozionale "Vodafone Facile Large", che prevedeva a costi fissi, di usufruire di una determinata tariffa vantaggiosa, si è visto addebitare sulla propria carta di credito, una fattura spropositata, per una anomalia. Il gestore, investito della causa, si difendeva asserendo che il cellulare dell'offerta era un cellulare programmato dal produttore del telefono e che nessuna responsabilità si sarebbe dovuta ascrivere in capo allo stesso. Il Giudice, invece, ha ritenuto che qualora un'offerta telefonica comprenda l'acquisto o il comodato di un cellulare, è sempre in capo al gestore la responsabilità di eventuali anomalie funzionali. Ritenendo il Giudice, che se il produttore ha inteso impostare il telefono in un determinato modo, è verosimile che tale ordine gli sia stato fornito dal gestore. Il Giudice, inoltre, ha ritenuto che la tariffa denominata "Vodafone Facile Large", per la poca chiarezza del messaggio pubblicitario, racchiuda gli elementi della pubblicità ingannevole. Il Giudice, infatti, nel proprio elaborato giurisprudenziale, ha dapprima ordinato alla Vodafone l'esibizione del verbale sottoscritto nel procedimento di conciliazione dinanzi al Corecom Puglia, ritenendo che "l'obbligo di riservatezza sussiste quanto alla diffusione pubblica del verbale e va considerata rispetto a terzi soggetti estranei alla vicenda, ma non sussiste tra le parti interessate". Inoltre ha ritenuto che essendo stata la Vodafone a vendere il pacchetto "telefono +servizi", il negoziante che materialmente ha effettuato la consegna del bene è da considerarsi un mero intermediario. Il Gestore, non può infatti ignorare che i cellulari offerti siano pre-impostati e che i servizi così attivati non sono quelli indicati nel pacchetto-offerta. Pertanto il servizio offerto non è stato oggetto di contrattazione e nella fattispecie, pertanto, si configura una frode contrattuale e con la conseguente nullità del contratto, avente causa illecita, in quanto predisposto per eludere la disciplina a tutela del consumatore, attraverso la pre-impostazione di servizi non richiesti. (Avv. Maurizio Cardanobile) Sentenza 3615/2009 del 11/05/2009 (Giudice Avv. Lia Liliana Caico) UFFICIO DEL GIUDICE DI PACE DI BARI REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL GIUDICE DI PACE, AVV. LIA CAICO, HA PRONUNCIATO LA SEGUENTE SENTENZA NELLA CAUSA ISCRITTA AL N. 10348/08 TRA XXXXXXXXXXXXXX RAPP.TA E DIFESA DALL'AVV…………., IN VIRTÙ DI MANDATO IN CALCE ALL'ATTO DI CITAZIONE - attrice - E VODAFONE OMNITEL - RAPPRESENTATA E DIFESA DALL'AVV.---------------------., IN VIRTÙ DI MANDATO IN CALCE ALLA COMPARSA DI COSTITUZIONE - Convenuta - SVOLGIMENTO DEL PROCESSO CON ATTO DI CITAZIONE, NOTIFICATO IN DATA 11/06/2008, LA SIG.RA ----------------, CONVENIVA IN GIUDIZIO LA SPA VODAFONE OMNITEL, PER SENTIR DICHIARARE L'INDEBITA APPROPRIAZIONE DA PARTE DELLA CONVENUTA DELLA SOMMA DI € 2.282,30 E PER L'EFFETTO SENTIRLA CONDANNARE ALLA RESTITUZIONE DELLA DETTA SOMMA O DI QUELLA DIVERSA DI GIUSTIZIA, OLTRE AL DANNO MORALE, INTERESSI E RIVALUTAZIONE MONETARIA. Esponeva l'attrice di aver sottoscritto un contratto di abbonamento con la convenuta, denominato "facile large" per la propria utenza telefonica; che tale abbonamento comprendeva per il complessivo prezzo di € 89,00 mensili, la navigazione gratuita in Internet senza limiti, nonché il traffico voce, entro i 900 minuti e 90 sms; che nel Dicembre 2007 la convenuta le aveva inviato una fattura per €. 1.122,00, di cui 852,75 per "wap Italia" e "traffico internet mobile Italia", come da documentazione in atti; che essa attrice non aveva mai effettuato traffico wap o internet sull'utenza de qua, che comunque, secondo il contratto, avrebbe dovuto essere gratuita; che aveva chiamato il servizio clienti Vodafone che ammetteva l'errore assicurandone la correzione ed il ritiro dell'addebito; che viceversa la convenuta aveva incassato la somma tramite la "carta si" di essa attrice; che di tanto essa era venuta a conoscenza solo con l'estratto conto mensile successivo; che altra fattura per €. 1.532,00 era stata emessa dalla convenuta, sempre con riferimento a "traffico internet mobile Italia", nel febbraio 2008; che essa attrice si era rivolta al Corecom, chiedendo il blocco della fattura e la restituzione di quanto incassato indebitamente; che la convenuta, nelle more, incassava anche il secondo addebito; che all'udienza di conciliazione, la Vodafone ammetteva l'errore chiedendo termine per calcolare gli addebiti effettivi e restituire le somme indebitamente percepite; che alla successiva udienza del Corecom, la convenuta aveva offerto di restituire solo la metà della somma dovuta, a rate di € 89,00 al mese, scalando gli importi dalla bolletta telefonica per i successivi due anni; che ai sensi dell'art. 3 del codice del consumo, essa consumatrice, contestava la violazione, da parte della Vodafone, dell'art. 2 lettere 1 e 2 e, cioè, l'obbligo di trasparenza, correttezza ed equità nei rapporti contrattuali; che nella fattispecie si ravvisano gli estremi di cui all'art. 2033 c.c. o, in subordine, dell'arricchimento senza causa ex art. 2041 c.c., se non una forma di appropriazione indebita pluriaggravata; che essa attrice in tal senso, aveva diritto al danno morale; che riservava di presentare querela; che sussiste la malafede della convenuta che prima ha fornito tramite operatore una risposta sbagliata e poi ha incassato anche la seconda fattura, nonostante la richiesta di blocco spiegata dinanzi al Corecom. Alla prima udienza compariva la convenuta, già costituitasi in cancelleria. Chiedeva preliminarmente espungersi dall'atto di citazione quanto affermato riguardo all'incontro conciliativo dinanzi al Corecom, essendosi l'attrice impegnata alla riservatezza. Nel merito, esponeva di aver legittimamente fatturato le somme richieste in questa sede; che l'offerta "facile large" consente 900 minuti di traffico telefonico e 900 sms verso tutti, oltre alla dotazione di apparecchio cellulare, che non consente la connessione internet gratuita; che viceversa solo con particolari modalità di connessione al proprio cellulare tramite il portale "Vodafone live" è possibile la navigazione gratuita; che nella prima fattura l'importo di €. 852,75 oltre iva, riguarda due tipologie di connessione internet indicate wap e web; che i costi rilevati sono stati causati da una particolare impostazione data dall'attrice al proprio cellulare; che l'utente può impostare il cellulare in modo che questi si connetta on line ad intervalli periodici anche nei momenti in cui sia impossibile connettersi tramite pc; che in tal caso maturano i relativi costi; che nessuna responsabilità può quindi attribuirsi ad essa società per i servizi forniti, il cui costo va legittimamente addebitato all'utente. Concludeva per il rigetto della domanda, con vittorie di spese. Con ordinanza del 26/10/2008 veniva ammessa prova per testi e all'udienza successiva veniva ascoltato il teste XXXXXXXXXXXX. Rinviata la causa per la precisazione delle conclusioni, queste venivano rassegnate: per l'attrice, riportandosi alla comparsa conclusionale e chiedendone l'accoglimento con il rigetto delle deduzioni avverse; per la convenuta, riportandosi alle proprie conclusioni e contestando tutto quanto eccepito dalla difesa attorea nelle proprie conclusioni. La causa veniva riservata per la decisione. MOTIVI DELLA DECISIONE Va preliminarmente esaminata la richiesta di espungere dall'atto di citazione la parte narrativa il procedimento di conciliazione dinanzi al Corecom, essendosi impegnate le pari alla riservatezza. La richiesta è infondata e va respinta. Si osserva che l'obbligo della riservatezza sussiste quanto alla diffusione pubblica del verbale e va considerata rispetto a terzi soggetti estranei alla vicenda, ma non sussiste tra le parti interessate, che hanno il diritto di analizzare le vicende contrattuali e non contrattuali interne al rapporto loro instaurato e legate al thema decidendum, in quanto il procedimento giudiziario si svolge tra i medesimi soggetti che hanno partecipato al tentativo di conciliazione dinanzi al Corecom. A parte la considerazione che l'obbligo sussiste solo quanto al "contenuto del presente verbale", per cui, non avendo la convenuta prodotto in giudizio il verbale, non è possibile comunque verificare il contenuto per stabilire se detto contenuto è stato o meno riportato nella narrativa dell'atto di citazione. Nel merito si osserva che il contratto stipulato tra le parti è quello relativo alla offerta "Vodafone Facile Large", come pacificamente ammesso dalle parti. Il contenuto dell'offerta è quello che l'attrice ha allegato alla propria produzione, che non è stato contestato dalla convenuta. Nell'offerta de qua, è chiaramente evidenziato che l'acquisto di un telefono cellulare è incluso nell'offerta, che all'utente spettano 900 minuti verso tutti e 900 sms, più il telefono cellulare per € 89,00 mensili, nonché per € 20,00 - "10 ore al giorno di navigazione dall'Italia (cioè verso l'estero) e Vodafone internet key connect card o internet box gratis"; con € 10,00 al mese "mobile internet e Vodafone mail con navigazione internet da cellulare gratis - Vodafone mail su telefoni compatibili". Con tale testo di offerta vengono pubblicizzati i telefoni Samsung, Motorola, Blackberry e Nokia nei modelli tra cui l'utente può (o poteva) scegliere quello che preferiva. Pertanto, non vi è dubbio che sia stata la Vodafone a vendere, nell'ambito dell'offerta, il telefono cellulare alla --------------, in uno con i servizi previsti dall'offerta. Il negoziante che materialmente ha effettuato la consegna del pacchetto deve infatti, considerarsi come intermediario tra il consumatore ed il venditore, che è l'odierna convenuta, proprio perché il pacchetto, telefono + servizi, viene offerto unitariamente. Pertanto, non può condividersi la tesi esposta dalla difesa della convenuta che "se le modalità di connessione derivino da quanto disposto ab origine dal produttore dell'apparecchio cellulare, non si comprende come l'attrice possa imputare alla Compagnia telefonica alcunché". Va rilevato che "il venditore ha l'obbligo di consegnare al consumatore, beni conformi al contratto di vendita" e la legge presume che sia conformi al contratto di vendita se "sono conformi alla descrizione fatta dal venditore e presentano le qualità e le prestazioni abituali di un bene dello stesso tipo, che il consumatore può ragionevolmente aspettarsi, tenuto conto della natura del bene…" (art. 129 cod. cons.). E' di comune conoscenza che la vendita di cellulari non avviene con "pre-esistente impostazione di modalità di connessione" in quanto l'acquirente, normalmente, stipula un contratto dopo l'acquisto del telefono oppure ne utilizza un cellulare già di sua proprietà applicando la relativa scheda. I cellulari in vendita sul mercato giungono dalla fabbrica ai rivenditori senza pre-impostazione e deve ritenersi anomala e predisposta in violazione degli obblighi di legge la modifica dell'oggetto tramite pre-impostazione su servizi offerti dal venditore con modalità da questi stabilite ed a costi non dichiarati. La vendita di un cellulare pre-impostato con la modalità di connettersi ad intervalli regolari con reti costose non può ritenersi rispondente a quanto previsto dall'art. 128 e segg. Cod. Cons; né può la Vodafone, venditrice del bene in uno con i servizi telefonici connessi, declinare la propria responsabilità per non aver fornito al compratore le informazioni previste sul bene venduto ed in particolare sulle caratteristiche della impostazione già predisposta, tanto più che tale predisposizione consente al professionista di incassare somme rilevanti, del tutto sproporzionate rispetto all'offerta sottoscritta dal consumatore. Il codice delle consumo prevede all'art. 21 che la pubblicità deve precisare "il prezzo o il modo in cui questo viene calcolato e le condizioni alle quali i beni e i servizi vengono forniti", elementi che devono ritenersi essenziali nell'offerta e non solo nella sua pubblicizzazione che, nella fattispecie, deve ritenersi tutt'uno con l'offerta. Si osserva che nessuna clausola dell'offerta "facile Large" chiarisce i costi di tale tipo di connessione; né la professionista ha evidenziato che il telefonico poteva essere già pre-impostato per connettersi a servizi di prezzo evidentemente sproporzionato rispetto all'offerta di € 89,00 mensili. Deve , quindi, ritenersi che sia l'offerta "facile large" così presentata e la relativa pubblicizzazione, siano ingannevoli e tendono a far cadere il consumatore in errore, al fine di indurlo alla stipula del contratto. La Vodafone è venuta meno all'obbligo di correttezza e veridicità dell'offerta "facile Large" in quanto ha omesso di indicare il prezzo extra contratto delle modalità di connessione previste ed attivate da essa professionista come servizi collegati all'offerta e non specificati nella stessa ne risponde come offerente ingannevole, oltre che come venditore di un oggetto avente in sé, al momento della consegna al consumatore, caratteristiche diverse da quelle di un telefono cellulare offerto normalmente sul mercato, perché pre-impostato per servizi non richiesti espressamente (e nemmeno implicitamente) dal consumatore e forniti a sua insaputa. Né risulta dai depliant dell'offerta, così come prodotto dalla convenuta, che l'offerta internet era gratuita solamente entro specifici limiti temporali o di quantità di dati da scaricare e soprattutto solamente laddove l'utente navigasse tramite il portale "Vodafone Live", come affermato dalla convenuta nella comparsa conclusionale, pur trattandosi di una informazione essenziale. Si osserva che a pagina 3 del depliant-offerta "Vodafone Facile Large", allegato alla produzione Vodafone, è scritto: "internet facile- se attivi Vodafone facile large potrai avere a soli 20 € al mese Internet facile - 10 ore al giorno di navigazione dall'Italia - Vodafone internet key, connect card o Intenet box gratis", senza alcun riferimento al portale "Vodafone Live" di cui la difesa della convenuta tratta nella propria comparsa come esclusivo mezzo per navigare gratuitamente, mentre era dovere della Vodafone evidenziare nell'offerta un dato così essenziale. Va rilevato che anche nelle istruzioni per la connessione, allegata dall'attrice, manca l'indicazione dei costi legati a ciascun tipo di servizio, di tal che il consumatore è indotto a credere che tutti i tipi di connessione previsti, siano tra loro, alternativi e senza differenza quanto alla gratuità del sevizio prestato, una volta indicato il canone indicato in offerta. Infatti, il Teste….. ha dichiarato "…la signora…..acquistò nel nostro negozio un pacchetto -offerta, comprendente un telefonino ed un abbonamento. Si tratta di telefonini pre-impostazione e giungono così dalla fabbrica" Si osserva che l'acquirente di un telefonino è un normale consumatore che non è tenuto ad avere particolari conoscenze tecniche e che nulla può sapere di pre-impostazione o di servizi che si attivano automaticamente senza una specifica richiesta, perché l'oggetto fornito non è conforme al contratto. E' evidente che vi è un accordo tra la fabbrica e la Vodafone, in virtù del quale i telefonini vengono offerti in uno con l'abbonamento ai servizi della Vodafone; l'offerta proviene quindi dalla Vodafone come già detto, che ne risponde come venditore, ai sensi del Codice del Consumo, in quanto, in virtù dell'accordo con le case produttrici, è la Vodafone ad acquistare i telefonini per poterli poi offrire unitamente all'abbonamento, nel pacchetto reclamizzato, che non sarebbe possibile porre sul mercato senza un preventivo accordo con il produttore. Poiché di tale accordo la Vodafone non ha ritenuto di chiarire il contenuto, deve presumersi dal tipo e dalle modalità dell'offerta, che vi sia un contratto di vendita condizionato, che preveda la pre-impostazione dei cellulari immessi in tal modo sul mercato. Non poteva, quindi, la convenuta ignorare che i cellulari offerti erano pre-impostati e che i servizi così attivati non erano quelli indicati nel pacchetto-offerta come "abbonamento". Pertanto, non può la Vodafone, addebitare al consumatore ignaro un servizio che non è stato oggetto di contrattazione, ed è stato fornito a sua insaputa, avendo il professionista, carpito il consenso del consumatore, con offerta ingannevole, venendo meno all'obbligo di buonafede di cui all'art. 1337 c.c., oltre che quello di correttezza di cui al Codice del Consumo. Deve ritenersi che nella fattispecie si configuri una frode contrattuale e che il contratto sia nullo, avendo causa illecita in quanto predisposto per eludere la disciplina a tutela del consumatore, attraverso la pre-impostazione, di servizi non richiesti dal consumatore e di cui questi ignori l'attivazione, ritenendo erroneamente la Vodafone di non essere né fabbricante né venditore del bene che non è conforme al contratto e quindi non responsabile della sua pre-impostazione. Ma va rilevato che esiste il difetto di conformità del bene quando questo deriva dalla imperfetta installazione "quando l'installazione è compresa nel contratto di vendita ed è stata effettuata dal venditore sotto la sua responsabilità" (art. 129, 5° c. Cod. Cons). Ora, con uno sforzo interpretativo che risalga alla "ratio legis" può equipararsi la pre-impostazione di un cellulare alla installazione di un bene mobile, trattandosi sempre di applicazione di tecnologie ignorate dal consumatore medio, con le conseguenze giuridiche della responsabilità del venditore. Infatti, la Vodafone ha venduto il telefonino in uno con l'abbonamento e solo con i servizi espressamente proposti al prezzo pubblicizzato, inserendovi, arbitrariamente, prestazioni non richieste e di cui non viene indicato il costo, determinando la sussistenza di un gravissimo squilibrio contrattuale sostanziale, per eludere l'applicabilità dell'art. 33 (L.M.N.O. Cod. Cons.), nonché l'applicazione degli art. 50 e 52 H del codice del consumo, nonché la norma imperativa di cui all'art. 2 (punti c ed e) sulla correttezza, trasparenza ed equità nei rapporti contrattuali. E' pertanto, evidente, la illiceità della causa che rende nullo il contratto e che va rilevata d'ufficio. Va pertanto dichiarata la nullità del contratto intercorso tra le part con la conseguente restituzione, da parte della convenuta, delle somme percepite, oltre gli interessi legali, così come richiesti in atto di citazione e la conseguente restituzione del cellulare da parte dell'attrice. Non si riconosce la richiesta rivalutazione ai sensi dell'art. 1284 c.,c.. Ogni altra domanda devi considerarsi assorbita. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. PQM Il giudice di Pace di Bari, definitivamente decidendo sulla domanda proposta da……………, con atto notificato in data 11/06/2008, così provvede: dichiara nullo il contratto stipulato tra le parti per illiceità della causa e per l'effetto condanna la Vodafone al pagamento della complessiva somma di € 2.282,30, oltre interessi legali dal di del pagamento di ciascuna somma in favore dell'attrice, a titolo di restituzione dei indebito, dichiara sussistente l'obbligo di XXXXXXXXXXXXX alla restituzione del cellulare oggetto del contratto nullo, condanna la ridetta convenuta al pagamento delle spese del giudizio che si liquidano in complessivi €xxxxxxxxxxxxxx, con l'attribuzione diretta al procuratore anticipatario. Bari, 30/04/2009 Il Cancelliere Il Giudice (Avv. Lia Liliana Caico) NOI CONSUMATORI "BARI CENTRO" SEDE REGIONALE C.SO SONNINO, 126-70121 BARI TEL. 080.2040186 - FAX 080.45830889 www.noiconsumatoribari.it - baricentro@noiconsumatori.org