Processo civile: al contumace non si applica il principio della non contestazione

Il Tribunale Civile di Varese con l'ordinanza resa all'udienza del 30.10.2009 ha osservato che "se il convenuto non si costituisce, i fatti affermati dall'attore non si reputano provati o, se meglio si vuol dire, non contestati"; spiega, infatti, l'estensore Dott. Giuseppe Buffone che l'applicazione dell'onere di contestazione nel processo contumaciale è in contrasto con la tradizione italiana, nella quale alla mancata o tardiva costituzione mai è stato attribuito il valore di confessione implicita, come anche riaffermato dalla Consulta con la sentenza n°340 del 12.10.2007."Una esplicita conferma - prosegue la disamina del Monocratico - di quanto sin qui affermato si rinviene nella recente Legge 69 del 2009 che, modificando l'Art. 115 c.p.c., restringe il fascio applicativo del principio di non contestazione alla sola parte costituita. Ed invero tanto discende dall'assenza, nel nostro ordinamento, di una disciplina differenziata in materia di c.d. contumacia volontaria che, semmai, potrebbe far dubitare della legittimità costituzionale dell'articolato normativo vigente ove esclude conseguenze di sfavore, in punto di ammissione del fatto, per il convenuto che scientemente decida di non resistere in giudizio". Pertanto, la contumacia è un comportamento equivoco e non concludente. Del resto, anche Cassazione n°14623 del 23.06.2009 così si esprime: "Conseguentemente l'esclusione dei fatti non contestati dal "thema probandum" per il principio di non contestazione non può ravvisarsi in caso di contumacia del convenuto, al quale, pertanto, costituitosi in appello, non è precluso contestare i fatti costitutivi e giustificativi allegati dall'attore a sostegno della domanda non potendo la sua mancata costituzione in giudizio esser equiparata, quanto a effetto probatorio, ad una confessione o ammissione di essi, con conseguente assoluzione dell'attore dall'onere di dimostrar li e del giudice dal potere - dovere di verificare tale assolvimento e comunque dall'accertamento dell'inesistenza di essi se risultante dal materiale probatorio acquisito. Infatti, proseguono gli Ermellini, poichè la non negazione fondata sulla volontà della parte non può presumersi per il solo fatto del non essersi la stessa costituita in giudizio non essendovi un onere in tal senso argomentabile dal sistema, la preclusione alla contestabilità è ravvisabile soltanto nel caso di inequivocabile non contestazione (cfr. arg. Ex Cass. 10098/07)". Pertanto, il Tribunale di Varese ha ammesso la prova per testi chiesta dall'attore.
Avv. Paolo M. Storani (civilista e penalista, dedito in particolare alla materia della responsabilità civile)