Indennità per la perdita di avviamento commerciale

• L'avviamento commerciale
• Presupposti per l'applicazione
• Titolarità del diritto e prescrizione
• Onere della prova
• Misura dell'indennità
• Uso promiscuo e locali adiacenti
• Il diritto di ritenzione

L'avviamento commerciale

Tutelato dall'ordinamento mediante diverse previsioni, l'avviamento commerciale trova espressa tutela nella disciplina dettata dalla l. n. 392/78 in materia di locazioni, attraverso le misure del riconoscimento del diritto di prelazione per l'acquisto (artt. 38 e 39) e per la nuova locazione (art. 40), nonché del diritto all'indennità per la perdita dell'avviamento (artt. 34 e 35).

L'avviamento commerciale può essere definito come "la capacità dell'impresa di produrre utili" che può dipendere, in concreto, da diversi fattori, tra i quali rileva anche la stabilità della clientela che l'impresa ha acquisito grazie ad una particolare ubicazione sul territorio. Pertanto, se improvvisamente, l'impresa non può più disporre dei locali in cui si svolge l'attività commerciale, il venir meno dell'identificazione tra l'attività stessa e il suo luogo fisico può comportare diversi svantaggi in termini di utili, quali, in primis, la perdita della clientela.

Il pagamento dell'indennità di avviamento commerciale, pertanto, riveste una funzione riparatoria, mirando a compensare i disagi e i costi che il titolare/conduttore dovrà affrontare, a causa della volontà di recesso del locatore, per la perdita della sede in cui viene esercitata l'attività quale elemento fondamentale dell'azienda.

La giurisprudenza ha avuto modo di affermare che il diritto all'indennità per la perdita di avviamento commerciale, avente la ratio di garantire sia l'interesse del conduttore nell'esercizio dell'attività commerciale che quello più generale dell'impresa esistente costretta a subire un danno dovendo spostarsi altrove a causa della cessazione del rapporto su iniziativa del locatore (Pret. Siracusa, 22.10.1997), consegue "automaticamente ed in misura prestabilita alla cessazione del contratto di locazione di immobile adibito ad uso diverso da quello di abitazione, senza che sia necessaria la sussistenza in concreto dell'avviamento e della sua perdita o senza che rilevi la circostanza che il conduttore, successivamente alla disdetta del contratto, abbia cessato di svolgere ogni attività nell'immobile locato prima della cessazione del rapporto" (Cass. n. 7528/2009; n. 12279/2000).

Presupposti per l'applicazione

Presupposti di base per far sorgere il diritto all'indennità per la perdita di avviamento sono: la sussistenza di una locazione commerciale; la destinazione dell'immobile locato ad attività (industriali, commerciali, artigianali di interesse turistico) che comportino contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori (Cass. n. 12884/2012).
Per ottenere dal locatore la corresponsione dell'indennità di perdita dell'avviamento commerciale, il conduttore è tenuto a provare l'esercizio nell'immobile locato di un'attività commerciale, comportante contatti diretti con utenti e consumatori; tale onere è escluso solo se le circostanze descritte derivino chiaramente dalla stessa destinazione contrattuale dell'immobile (ad esempio, nel caso di immobile destinato a negozio di abbigliamento).

In ogni caso, il locatore non è tenuto a corrispondere l'indennità di avviamento se il rapporto di locazione è cessato a causa di risoluzione per inadempimento, disdetta o recesso del conduttore, ovvero da una delle procedure previste dal r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (legge fallimentare).

Infine, ex art. 35 l. n. 392/1978, il riconoscimento dell'indennità di avviamento viene escluso quando cessano rapporti di locazione relativi a immobili utilizzati per lo svolgimento di attività che non comportano contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori nonché destinati all'esercizio di attività professionali, di carattere transitorio e agli immobili complementari o interni a stazioni ferroviarie, porti, aeroporti, aree di servizio stradali o autostradali, alberghi e villaggi turistici.

Titolarità del diritto e prescrizione

Legittimato a ricevere l'indennità è il conduttore dell'immobile nel momento della cessazione effettiva del contratto.

Nell'ipotesi in cui vi sia stata la sublocazione del contratto di locazione, l'indennità spetta al conduttore-sublocatore e non al sub-conduttore, salva la configurabilità di analogo diritto di quest'ultimo nei confronti del primo (Cass. n. 9677/1997).

La giurisprudenza ha chiarito che il diritto all'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale spetta anche al conduttore dell'immobile con destinazione non abitativa che vi esercita un'attività commerciale a contatto diretto con il pubblico, come contitolare o consocio di una società di persone con soggetti estranei alla titolarità del rapporto locativo (Cass. n. 11363/1996).

Il diritto all'indennità è soggetto alla prescrizione ordinaria, il cui termine iniziale, alla luce della disposizione di cui all'art. 2935 c.c., secondo la quale la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere, "non può essere individuato nel momento della cessazione de iure del rapporto locativo (poiché, in tale momento, il diritto, pur già sorto, non è esercitabile in ragione della sua inesigibilità, scaturente dalla disciplina dettata dagli artt. 34 e 69 della legge n. 392 del 1978), ma coincide con il momento in cui l'immobile venga rilasciato senza il contestuale pagamento dell'indennità, poiché' solo da tale momento il credito in questione diviene esigibile" (Cass. n. 7168/1997).

Onere della prova

È pacifico secondo la giurisprudenza che il diritto all'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale consegua automaticamente e in misura prestabilita alla cessazione del contratto di locazione di immobile adibito a uso diverso da quello di abitazione, senza che sia necessaria la sussistenza in concreto dell'avviamento e della sua perdita e senza che rilevi la circostanza che il conduttore, successivamente alla disdetta del contratto, abbia cessato di svolgere ogni attività nell'immobile locato prima della cessazione del rapporto (Cass. n. 12279/2000). Pertanto, è escluso che il locatore possa subordinarne il pagamento alla dimostrazione della prova del concreto avviamento (Cass. n. 2616/1986), ovvero che lo stesso possa liberarsi dall'obbligazione dimostrando che in ordine al particolare immobile non sussiste in concreto alcun effettivo avviamento da compensare, o, ancora, che l'avviamento è sussistente ma in misura inferiore a quella risultante dall'applicazione dei criteri di calcolo previsti dalla legge (Cass. n. 2734/1985).

Tuttavia, il carattere automatico del diritto del conduttore all'indennità comporta l'esonero dello stesso dalla prova della sussistenza in concreto dell'avviamento e del danno conseguente al rilascio, ma non lo esime dalla prova che l'immobile sia stato concretamente adibito ad una delle attività previste dalla legge per l'ottenimento dell'indennità (Cass. n. 4430/1996).

Misura dell'indennità

La misura dell'indennità per la perdita dell'avviamento varia in relazione all'attività svolta nell'immobile: diciotto mensilità per le attività industriali, commerciali e artigianali di interesse turistico mentre per le attività alberghiere l'indennità è pari a ventuno mensilità.

Il conduttore ha diritto, inoltre, a una ulteriore indennità pari all'importo di quelle sopra previste, qualora l'immobile venga da chiunque adibito all'esercizio della stessa attività o di attività incluse nella medesima tabella merceologica che siano affini a quella già esercitata dal conduttore uscente, anche laddove il nuovo esercizio dell'attività identica non venga esercitato immediatamente, ma comunque entro un anno dalla cessazione del precedente rapporto di locazione.

Uso promiscuo e locali adiacenti

Nel caso di immobili adibiti ad uso promiscuo (ovvero a più attività), l'orientamento prevalente della giurisprudenza, dopo la sentenza delle sezioni unite della S.C., sostiene che l'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale spetta secondo la prevalenza dell'uso effettivo dell'immobile locato (Cass., Sez. Un., n. 11301/1995). È, pertanto, la destinazione prevalente a determinare la disciplina giuridica applicabile al contratto di locazione: una volta individuata l'attività prevalentemente svolta dal conduttore nell'immobile (tra le diverse cui lo stesso è adibito), è esclusivamente a questa e alle sue modalità di svolgimento che deve aversi riguardo (senza che possano avere rilievo le altre attività qualora non destinate al contatto diretto con il pubblico) per stabilire se ricorrano le condizioni per l'indennità di avviamento ex artt. 34 e 35 della l. n. 392/1978.

Il criterio della prevalenza dell'uso per stabilire il regime giuridico della locazione dell'immobile ai fini dell'indennità di avviamento si applica quando con unico contratto viene pattuita la locazione di un unico immobile ad uso promiscuo; quando, invece, parti di un unico immobile vengono locate con contratti separati, l'uso determinante la disciplina da applicare è quello stabilito dalla volontà contrattuale.

La giurisprudenza ha avuto modo di affermare che in caso di locazione di immobile con più locali, utilizzati "in parte come deposito ed in parte per lo svolgimento di attività comportante contatto diretto con il pubblico degli utenti e dei consumatori, con prevalenza di quest'ultimo uso, l'indennità di cui all'art. 34 legge n. 392 del 1978 va commisurata all'intero canone corrisposto per l'immobile concesso in locazione, e non già ad una parte proporzionata alla sola superficie adibita all'uso commerciale predetto, ed è dovuta a prescindere da qualsiasi accertamento circa la perdita ed il danno che il conduttore abbia subito in concreto in conseguenza del rilascio, e pertanto anche se il conduttore continua ad esercitare la medesima attività in altro locale dello stesso immobile o in diverso immobile situato nelle vicinanze" (Cass. n. 11596/2005).

Analogamente, nei casi in cui, il conduttore, in conformità agli accordi contrattuali, ha reso unitario un immobile mediante il collegamento anche strutturale di più locali adiacenti, l'indennità che gli spetta per la perdita dell'avviamento commerciale va calcolata sull'intero canone, anche se è stato indicato come criterio di computo, il valore dell'uso di ciascuno di tali locali (Cass. n. 5408/1997).

Il diritto di ritenzione

Un'ulteriore tutela prevista per il conduttore è quella di cui al terzo comma dell'art. 34 che condiziona il rilascio dell'immobile all'avvenuta corresponsione dell'indennità; invece, l'indennità dovuta per il nuovo esercizio di attività identica o affine dev'essere corrisposta quando comincia il nuovo esercizio.

La Cassazione ha affermato che la disposizione dettata dall'art. 34 costituisce espressione della tutela dell'avviamento non limitandosi ad attribuire un mero diritto di ritenzione al conduttore, poiché gli consente di protrarre l'esercizio della propria attività economica sull'immobile verso il pagamento di un corrispettivo, coincidente con quello del precedente rapporto contrattuale, dovuto, peraltro, anche nell'ipotesi in cui il conduttore non utilizzi, per sua scelta, l'immobile, salvo che lo stesso non rinunzi alla mera detenzione dell'immobile effettuandone la riconsegna al locatore o facendogliene offerta ai sensi dell'art. 1216 c.c. (Cass. n. 5098/1999).

Data: 6 giugno 2021