I procedimenti cautelari
Essi hanno lo scopo di garantire che i procedimenti di esecuzione o di cognizione si svolgano in maniera efficace.
Per tale ragione, i procedimenti cautelari ricoprono un ruolo strumentale fondamentale.
- Caratteristiche della tutela cautelare
- Presupposti del provvedimento cautelare
- Forma e contenuto della domanda
- Istruttoria
- Conclusione del procedimento cautelare
Caratteristiche della tutela cautelare
Da quanto detto, emergono chiaramente quali sono i due elementi che caratterizzano la tutela cautelare.
Essa, in primo luogo, è strumentale, in quanto è sorretta dal futuro effettivo riconoscimento del diritto per il tramite di un provvedimento dichiarativo.
Essa, inoltre, è provvisoria, in quanto ha il solo scopo di rimediare alla durata del processo e sarà poi sostituita dal provvedimento definitivo.
La provvisorietà, peraltro, implica che il provvedimento cautelare perde di efficacia nell'eventualità in cui il giudizio di merito si estingua oppure inizi in ritardo.
In ragione di tutte le predette caratteristiche, i procedimenti cautelari si concludono con provvedimenti che non passano in giudicato.
Presupposti del provvedimento cautelare
Nel dettaglio, il periculum in mora è rappresentato dal rischio che la durata eccessiva del processo a cognizione piena cagioni un danno al soggetto interessato.
Il fumus boni iuris, invece, è rappresentato dalla probabilità che il diritto vantato da chi richiede il provvedimento esista in concreto.
Forma e contenuto della domanda
Il Il procedimento cautelare prende il via con ricorso, da depositarsi nella cancelleria del giudice competente (ovverosia il giudice competente a conoscere nel merito, o il giudice del merito a seconda che il processo di merito non sia o sia iniziato).
Merita a questo punto un cenno la novità apportata dalla Riforma cartabia all’articolo 669 quinques c.p.c. Alla regola per la quale “se la controversia è oggetto di clausola compromissoria o è compromessa in arbitri anche non rituali o se è pendente il giudizio arbitrale, la domanda si propone al giudice che sarebbe stato competente a conoscere del merito” fa eccezione quanto previsto dall’articolo 818 comma 1. Le parti, anche rinviando a regolamenti arbitrali, possono ora attribuire agli arbitri il potere di concedere misure cautelari, con la convenzione di arbitrato o con un atto scritto anteriore alla instaurazione del giudizio arbitrale.
Nel ricorso devono sempre essere indicati i presupposti del provvedimento che si richiede (ovverosia, come visto, il fumus boni iuris e il periculum in mora) e il tipo di tutela che si intende ottenere.
Per quanto riguarda, invece, il diritto sostanziale, occorre fare una distinzione.
Se il ricorso è proposto prima che venga instaurato il processo di merito, è necessario che l'atto introduttivo individui anche il diritto sostanziale del quale si chiede la tutela.
Se il ricorso, invece, è proposto quando il processo di merito è già pendente, il diritto sostanziale va individuato per relationem, facendo riferimento all'oggetto del processo di merito..Istruttoria
Sebbene il procedimento cautelare prescinda da una vera e propria istruttoria, il giudice non può comunque basarsi solo sulle affermazioni dell'istante.
Di conseguenza è sempre necessario acquisire una qualche forma di prova.
Ciò, in ogni caso, avviene nelle forme che il giudice ritiene più opportune, quindi anche con l'utilizzo di prove atipiche o assunte atipicamente.
Conclusione del procedimento cautelare
Il procedimento cautelare si conclude con un provvedimento del giudice di accoglimento o di rigetto.
A tal proposito, occorre precisare che il rigetto può derivare da ragioni di carattere sia sostanziale che processuale. In ogni caso, il rigetto in rito e il rigetto in merito producono gli stessi effetti.
In via generale l'istanza cautelare rigettata non può essere riproposta, salvo che il rigetto derivi da ragioni di incompetenza.
In tutti gli altri casi, infatti, affinché la riproposizione sia ammissibile è necessario che si verifichino mutamenti nelle circostanze o vengano dedotte nuove ragioni di fatto o di diritto.
Riforma Cautelare: novità sulla conclusione del procedimento cautelare
La riforma Cartabia, intervenendo sugli articoli 669 octies, novies e decies, ha apportato modifiche alla conclusione del procedimento cautelare.
Il nuovo articolo 669 octies amplia il novero dei provvedimenti urgenti per i quali, in caso di accoglimento della domanda cautelare su domanda proposta prima dell’inizio della causa, non si deve iniziare il giudizio di merito o l’arbitrato.
Sono infatti esclusi da questa regola e da quella contenuta nel primo comma dell’articolo 669 novies (estinzione del provvedimento cautelare in caso di mancato inizio del procedimento di merito o della sua estinzione dopo l’inizio) anche i provvedimenti di sospensione di efficacia delle delibere assembleari adottati ai sensi dell’articolo 1137 comma 4 del Codice civile.
Non solo, l’estinzione del giudizio di merito non comporta l’inefficacia dei provvedimenti cautelari di sospensione dell’efficacia delle deliberazioni assunte da qualsiasi organo di associazioni, fondazioni o società, anche quando la relativa domanda è stata proposta in corso di causa.
Il nuovo articolo 669 novies c.p.c, che riguarda invece l’inefficacia del provvedimento cautelare stabilisce che, se il procedimento di merito non è iniziato o si è estinto dopo il suo inizio, il giudice su ricorso della parte interessata con ordinanza avente efficacia esecutiva dichiari che il provvedimento ha perso efficacia e dia le disposizioni necessarie a ripristinare la situazione anteriore.
L’articolo 669 decies c.p.c infine, che si occupa della revoca e della modifica del provvedimento cautelare, stabilisce ora all’ultimo comma che, i provvedimenti di modifica e di revoca del provvedimento cautelare “Se la causa di merito è devoluta alla giurisdizione di un giudice straniero o ad arbitrato, ovvero se l'azione civile è stata esercitata o trasferita nel processo penale, (…)” debbano essere richiesti al giudice che ha emanato il provvedimento cautelare, salvo quanto viene disposto dall'articolo 818 primo comma, che prevede ora la possibilità di attribuire anche agli arbitri il potere di concedere misure cautelari.