Avv. Francesco Pandolfi
Cassazionista
Il trasferimento del Carabiniere, Legge 104.
Per principio generale, quello al trasferimento non è un diritto soggettivo, ma un interesse legittimo correlato al corretto esercizio di un potere di organizzazione e gestione del personale ispirato agli altrettanto fondamentali valori dell'imparzialità e del buon andamento ( art. 97 Cost. ); in altri termini: gli strumenti di tutela della legge 104 vanno usati con cautela, ciò al fine di evitare abusi di norme di garanzia.
La sentenza n.218/2013 del Tar Trento sezione A affronta questo tema, traendo spunto dal ricorso di un Maresciallo dell'Arma dei Carabinieri il quale, in servizio presso la Stazione di T, premette che da anni presta assistenza alla propria anziana nonna, la signor D., gravemente disabile, residente ad A. e ancora, che al fine di poter assistere con più facilità la propria parente ha rivolto all'amministrazione un'istanza di trasferimento, istanza che tuttavia il Comando generale dell'Arma dei Carabinieri ha rigettato per carenza del requisito dell'attualità dell'assistenza.
Il Militare ricorre quindi contro il Ministero della Difesa per l'annullamento della determinazione n. xxxxpers.mar. con la quale il capo del Reparto Ufficio personale marescialli del Comando generale dell'Arma dei Carabinieri ha rigettato l'istanza di trasferimento, presentata dal ricorrente ai sensi dell'art. 33 comma 5 legge 104/92; nel ricorso censura la decisione dell'amministrazione per eccesso di potere, erroneità e per violazione di legge.
Senza dedurre alcuno specifico motivo, il ricorrente assume che l'amministrazione ha interpretato la legge 104/92 come strumento di salvaguardia di situazioni assistenziali già in atto e che possano essere pregiudicate dall'attività lavorativa del dipendente, e non anche a favorire l'avvicinamento di quest'ultimo al domicilio del congiunto disabile, ritenendo perciò insussistente il presupposto dell'attualità dell'assistenza.
Tuttavia, tale decisione appare errata, poiché sin dalla richiesta di trasferimento il ricorrente aveva fatto presente di assistere già la propria nonna disabile, nonostante la grande distanza tra il domicilio di costei e la sua sede di servizio, in tal modo sgravando oltretutto dall'assistenza i propri genitori, permettendo loro di gestire in maniera idonea le loro attività produttive, in quanto responsabili in prima persona e visto anche il momento congiunturale dell'economia nazionale.
Anche nella memoria di risposta alla comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento della sua richiesta, il ricorrente ha sottolineato che "sin dall'anno 2000, prima dell'inizio del rapporto con codesta Amministrazione e del riconoscimento dello stato di handicap grave della nonna, ha prestato assistenza alla stessa non esercitando alcuna attività lavorativa ":è' pertanto errata in punto di fatto l'affermazione secondo cui il Maresciallo, con l'odierna richiesta, intendesse "avviare un'attività di supporto" in precedenza inesistente".
Il diniego si manifesta errato anche alla luce della dichiarazione sostitutiva predisposta dalla signora C., nonna disabile necessitante di cure, la quale ha solennemente attestato "di essere assistita dal richiedente G.".
Il provvedimento è altresì carente di motivazione, in quanto l'amministrazione si è limitata a presumere la mancanza del requisito dell'attualità, a causa della distanza tra la sede di servizio del ricorrente ed il luogo di domicilio della nonna disabile.
La determinazione gravata è illegittima anche perché non tiene in alcun conto delle modifiche subite dalla legge n. 104/1992 ad opera dell'art. 24 legge 183/2010 la quale, tra i presupposti per poter beneficiare degli istituti di cui alla legge 104 ha espunto la "continuità" e la "esclusività" dell'assistenza.
Con il che viene a cadere la motivazione per cui "in A sono residenti i familiari dell'istante, i quali, compatibilmente con le proprie esigenze personali e professionali, possono fornire adeguata assistenza alla congiunta".
Ciò è stato confermato dalle decisioni n. 4047/2012 e n. 4106/2012del Consiglio di Stato, nonché da altre analoghe sentenze (TAR Lazio, Sezione I quater, 16 giugno 2011, n. 7525; TAR Piemonte, Sez. I, 20 ottobre 2011, n. 1103; TAR Lombardia, Sez. IV, 2 marzo 2012, n. 698; Cons. Stato, Sez. III, 26 ottobre 2011, n. 5725).
Si è costituita in giudizio l'amministrazione della Difesa per contestare con ampia memoria la fondatezza del ricorso.
Il Collegio ha respinto l'istanza cautelare ma l'ordinanza di rigetto è stata riformata in sede d'appello.
Il ricorso viene accolto nei sensi di cui in prosieguo.
Come accennato in precedenza, con ordinanza collegiale n. 1xxxx questo Tribunale ha respinto l'istanza cautelare proposta dal ricorrente, rilevando, con riguardo al requisito del " fumus", che la motivazione che sorregge l'impugnato provvedimento di diniego appare sufficiente nella spiegazione delle ragioni che ostano all'accoglimento della domanda di trasferimento a sede vicina al paese di A., per assistere la nonna disabile che vi risiede.
Le ragioni esposte dall'amministrazione, sempre secondo questo Tribunale, si rivelavano, inoltre, non incongrue né illogiche, tenendo conto che il ricorrente non svolge attualmente (né può svolgere, a causa della lontananza), con continuità, un'attività di assistenza della nonna, e che già lì vi sono altri stretti congiunti (tra cui, addirittura, i figli della propria nonna, cioè i genitori del ricorrente) che possono svolgere tale attività di assistenza, come peraltro riconosciuto dallo stesso interessato sia nel ricorso, che nella sua istanza all'Amministrazione del 31.3.2012.
Tuttavia, il Consiglio di Stato, su appello del maresciallo ricorrente in primo grado, ha accolto a sua volta l'istanza cautelare dell'interessato con ordinanza n. 5xxx.
Con tale decisione il Giudice d'appello ha ritenuto che le ragioni giuridiche poste a sostegno del proposto gravame, con specifico riferimento all'applicabilità, al caso di specie, del regime giuridico, di carattere modificativo, recato in materia dall'art. 24 l.183/2010 apparivano sorrette da sufficienti elementi di fondatezza, come peraltro già statuito per casi analoghi, ad esempio con ordinanza n. 3345/2012 della stessa Sezione quarta.
L'orientamento espresso dal Consiglio di Stato, seppure nella fase cautelare, è fondato sulla critica alla tesi dell'inapplicabilità delle norme di cui all'art. 24 l.183/2010 ai militari ed alle Forze di Polizia; tesi osteggiata dai più recenti interventi della medesima IV Sezione, nel senso dell'estensione del citato art. 24 a tutto il personale dipendente, senza eccezioni; almeno sino a quando la legislazione attuativa richiamata dall'art. 19 della medesima legge non intervenga a dettare disposizioni speciali e derogatorie.
A questo punto il Collegio non può non riportare il testo della norma sopra richiamata.
L'art. 24 l.183/2010, recante una serie corposa di deleghe al Governo in materia di lavori usuranti, di riorganizzazione di enti, di congedi, aspettative e permessi, di ammortizzatori sociali, di servizi per l'impiego, di incentivi all'occupazione, di apprendistato, di occupazione femminile, nonché misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro pubblico e di controversie di lavoro - ha apportato direttamente (e non per principi) modifiche all'articolo 33 l.104, ampliando le possibilità di usufruire dei tre giorni di permesso mensile, di cui al comma 3, da parte del lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti.
Il medesimo art. 24 ha, poi, novellato anche il testo del comma 5 dell'articolo 33, la cui versione attuale è, pertanto, la seguente: "Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede. ".
La novella ha quindi fatto venir meno, non più riproducendolo nel nuovo testo del comma 5, il requisito in base al quale il beneficio del trasferimento agevolato spettava solo al lavoratore "che assista con continuità " il familiare invalido necessitante di assistenza.
Deve, quindi, condividersi l'orientamento, espresso anche in sede di merito dal Consiglio di Stato, in virtù del quale l'art. 24 sopra richiamato - applicabile, per quanto consentito dalle caratteristiche organizzative dei Corpi militari e di polizia, anche al relativo personale - ha prodotto l'abrogazione, sia pure tacita, della precedente versione dell'art. 33 l.104 in parte qua; per cui, l'Amministrazione non può più fare leva, nel giustificare il diniego di trasferimento, sulla constatata, a suo avviso, insussistenza di requisiti, che non debbono più sostenere la domanda di trasferimento formulata ai sensi dell'art. 33 comma 5.
Infatti, né la continuità, né la esclusività compaiono nella nuova norma, che disciplina la possibilità di trasferimento (Cons. Stato Sez. IV, 6-5-2013, n. 2436; 5-3- 2013, n. 1347).
Al contempo, tuttavia, questo Tribunale non può neppure trascurare che le finalità solidaristiche sottese all'art. 33 l. 104 non sono né assolute né incondizionatamente preminente. Quello al trasferimento non è un diritto soggettivo, ma un interesse legittimo correlato al corretto esercizio di un potere di organizzazione e gestione del personale ispirato agli altrettanto fondamentali valori dell'imparzialità e del buon andamento.
In conclusione, pur con gli ampiamenti più recenti, la legge 104 resta una forma di privilegio in senso tecnico-giuridico, da applicare pertanto con criterio leale ma al contempo rigorosamente restrittivo.
Così, mentre l'amministrazione non può opporre dinieghi fondati su un aprioristico scetticismo o atteggiamenti di precostituita e immotivata chiusura, del pari il dipendente non può accampare pretese che non tengano conto di reali e dimostrate esigenze organizzative della P.A (Cons. Stato Sez. IV, 30-7-2012, n. 4295), nonché di reali necessità assistenziali: se la novella del 2010 ha fatto venir meno i requisiti della esclusività e della continuità dell'assistenza, essa non ha certo cancellato quello della sua necessità ed effettività.
L'assistenza, in altri termini, non deve essere un'opzione di esclusivo stampo soggettivistico, ma deve trovare oggettivo riscontro in situazioni di reale difficoltà dell'invalido ad essere adeguatamente accudito ed assistito da parenti familiarmente qualificati.
Alla luce delle esposte considerazioni il ricorso va accolto, atteso che il diniego qui impugnato è fondato - seppur implicitamente, con il richiamo all'esistenza di altri familiari in grado di prestare assistenza - su un preteso requisito di esclusività e continuità ormai non più esistente a livello di fonti del diritto.
Al conseguente annullamento del provvedimento negativo consegue l'obbligo, per l'amministrazione resistente, di rivalutare lealmente ed imparzialmente la domanda di trasferimento del dipendente alla luce anche delle proprie situazioni ed esigenze organizzative (naturalmente adeguatamente e documentatamente motivate).
Avv. Francesco Pandolfi
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