Alcoltest eseguito senza l'avviso della facoltà di farsi assistere da un avvocato: la nullità può essere eccepita fino alla deliberazione della sentenza di primo grado

Come è noto, gli organi di polizia stradale che sottopongono l'automobilista all'alcoltest hanno l'obbligo - ai sensi dell'art. 114 disp. att. c.p.p., in quanto si tratta di un accertamento tecnico irripetibile - di avvertirlo della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia (ma non sono comunque tenuti ad attendere il suo arrivo, v. Cass. pen., sez. IV, sent. 7967/2014). 

Nel caso in cui tale avvertimento viene omesso, l'atto è affetto da nullità a regime intermedio ex art. 178, comma 1, lett. c), c.p.p. Tuttavia, la giurisprudenza era divisa sul termine entro il quale eccepire la nullità. In particolare, secondo un primo orientamento, l'eccezione doveva essere sollevata, ai sensi dell'art. 182, comma 2, c.p.p., a pena di decadenza, dallo stesso interessato (la persona sottoposta all'alcoltest) prima del compimento dell'atto ovvero immediatamente dopo (v. Cass. pen., sez. IV, sent. 11 ottobre 2012, n. 44840); secondo un altro filone giurisprudenziale l'eccezione doveva essere sollevata dal difensore subito dopo la sua nomina, ovvero entro il termine di cinque giorni che l'art. 366 c.p.p. gli concede per l'esame degli atti, senza che gli sia consentito attendere il primo successivo atto del procedimento (v. Cass. pen, sez. II, sent. 9 febbraio 2012, n. 14873); infine, secondo un altro orientamento giurisprudenziale, il termine ultimo per poter sollevare l'eccezione era il primo atto successivo del procedimento, ad es. la richiesta di riesame o l'opposizione al decreto penale di condanna (v. Cass. Pen., sez. V, sent. 9 febbraio 2012, n. 7654). Considerato il contrasto giurisprudenziale, la Corte di Cassazione, con sentenza 21 ottobre 2014, n. 43847, ha sottoposto la questione alle Sezioni Unite.

La Cassazione a Sezioni Unite, con sentenza del 5 febbraio 2015, n. 5396, ha prima di tutto stabilito che "la previsione dell'art. 182, comma 2, primo periodo, c.p.p., secondo cui quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve essere eccepita prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo, non può, in alcuna ipotesi, essere riferita all'indagato o imputato, per postulato non a conoscenza delle regole del diritto, e in particolare dei casi in cui la legge collega a un determinato atto o al suo mancato compimento una qualche nullità". Dunque, non è l'indagato o imputato

a dover eccepire la nullità ma il suo difensore. La Corte poi aggiunge che "una volta escluso che possa trovare applicazione il limite della deducibilità della nullità ex art. 182, comma 2, primo periodo, c.p.p., non vi è base normativa per ancorare il limite di tempestività della deduzione di nullità al momento immediatamente successivo alla nomina del difensore, attraverso memorie, o a quello della scadenza del termine di cinque giorni dal deposito dell'atto di indagine ex art. 366 c.p.p., o anche a quello del compimento del primo atto successivo del procedimento". Quindi, ai sensi degli artt. 180 e 182, comma 2, secondo periodo, c.p.p., l'eccezione di nullità può essere tempestivamente proposta entro il limite temporale della deliberazione della sentenza di primo grado.

Pertanto, la Corte conclude affermando il seguente principio di diritto: "La nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all'esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell'art. 114 disp. att. c.p.p., può essere tempestivamente dedotta, a norma del combinato disposto degli artt. 180 e 182, comma 2, secondo periodo, c.p.p., fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado".

Cassazione Sezioni Unite Penali, testo sentenza 5396/2015