Ad avviso della Suprema Corte, infatti, l'art. 6 comma 3 della legge 6 marzo 1998 n. 40, che punisce con arresto e ammenda la mancata esibizione agli ufficiali e agenti di pubblica sicurezza, in assenza di giustificato motivo, del passaporto o altri documenti di identificazione, nonché permesso o carta di soggiorno, non può trovare applicazione nel caso dell'extracomunitario che sia al contempo entrato nel territorio dello Stato eludendo i controlli frontalieri e sia privo di qualsivoglia documento di riconoscimento; vieppiù "è proprio l'ingresso clandestino in Italia a costituire il giustificato motivo della mancata esibizione del passaporto o del documento di identificazione".

Ragionando in base al principio di razionalità, la Corte rileva che non sarebbe ragionevole per il legislatore ritenere penalmente irrilevante la condotta del soggetto che si introduce senza autorizzazione nel territorio nazionale e ciononostante pretendere che lo stesso "sia munito all'atto del valico della frontiera di un documento che ne agevolerebbe l'espulsione"; un siffatto precetto, in realtà, violerebbe il sostanziale diritto di autodifesa al pari dell'imposizione dell'onere dello straniero clandestino di attivarsi "per munirsi di un documento di identificazione, in tal modo necessariamente rivelando la sua condizione precaria".

Pertanto, fino a quando il clandestino non venga [i]comunque [/i] fornito di un documento identificativo, la mancata esibizione di tale documento costituisce fatto non previsto dalla legge come reato, mentre in seguito al rilascio del suddetto documento identificativo viene meno il giustificato motivo di talché la mancata esibizione costituisce reato. Tale pronuncia si pone tuttavia in contrasto con l'orientamento maggioritario che non effettua distinzione alcuna tra lo straniero entrato regolarmente nel territorio dello Stato e il clandestino.

Secondo l'impostazione meno garantista, invero, il reato di cui all'art. 6 c. 3 L. 40/98 è configurabile in entrambi i casi poiché la condotta sanzionata è la mancata esibizione e non già il rifiuto, presupponendo quindi la sussistenza di un obbligo di munirsi di documenti.

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Il suddetto contrasto interpretativo sulla concreta applicazione della norma in questione è stato successivamente risolto dall'intervento delle Sezioni Unite con la sentenza 45801/03 che, conformandosi al secondo ordinamento giurisprudenziale citato, ha da ultimo stabilito che la condizione di clandestinità dell'immigrato straniero non costituisce giustificato motivo per la mancata esibizione dei documenti e pertanto, il clandestino privo di documenti, è parimenti penalmente perseguibile.

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Nel 2009 però cambia la formulazione dell'art. 6 comma 3 del dlgs n. 286/1998 ad opera del pacchetto sicurezza, legge n. 94/2009. Detto comma 3 viene sostituito con il seguente: "Lo straniero che, a richiesta degli ufficiali e agenti di pubblica sicurezza, non ottempera, senza giustificato motivo, all'ordine di esibizione del passaporto o di altro documento di identificazione e del permesso di soggiorno o di altro documento attestante la regolare presenza nel territorio dello Stato e' punito con l'arresto fino ad un anno e con l'ammenda fino ad euro 2.000."

La precedente versione della norma prevedeva l'applicazione di una sanzione se non veniva esibito il "passaporto o altro documento di identificazione ovvero del permesso di soggiorno o la carta di soggiorno".

Il nuovo testo prevede invece una sanzione se non viene rispettato l'ordine di esibizione "del passaporto o altro documento di identificazione e del permesso di soggiorno o la carta di soggiorno".

Ad essere cambiato è l'interesse protetto dalla norma, che nella precedente formulazione era non tanto la verifica della regolare presenza dello straniero sul territorio nazionale, ma l'identificazione degli stranieri presenti in modo regolare o meno sul territorio dello Stato. L'accertamento di regolarità del soggiorno poteva essere infatti effettuato anche in un momento successivo.

La modifica della formulazione della disposizione, attraverso la sostituzione della parola "ovvero" con la congiunzione "e", escludendo quindi l'alternativa, impone ora allo straniero l'obbligo di esibire contestualmente i documenti di identità ma anche quelli che provano la regolarità del soggiorno. Cambiata quindi la ratio della norma, la quale tende ora alla verifica della regolarità del soggiorno dello straniero. La disposizione non può più quindi essere applicata allo straniero che soggiorna in maniera irregolare sul territorio nazionale perché in quanto tale non può essere titolare del permesso di soggiorno.

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Chiarimenti importanti sulla nuova formulazione del comma 3 art. 6 del dlgs n. 286/1998 sono stati forniti dalla SU n. 16453/2011, la quale ha infatti precisato che: "l'analisi testuale del dettato normativo nel suo sviluppo diacronico (rispetto al precedente testo) e sincronico (rispetto alle coppie alternative poste all'interno delle due categorie di documenti) assegna alla congiunzione "e" il significato della necessaria compresenza delle due categorie di documenti: quelli di identità (passaporto o altro documento identificativo) e quelli di regolarità (permesso di soggiorno o altro documento attestante la regolare presenza nel territorio dello Stato) ... Deve quindi concludersi che, rispetto alla precedente formulazione, secondo cui il reato era integrato per il fatto di non esibire una delle due categorie di documenti (di identificazione ovvero di regolare soggiorno), a seguito della ricordata modifica, la fattispecie contravvenzionali è integrata dallo straniero che, a richiesta degli ufficiali e degli agenti di pubblica sicurezza, omette di esibire entrambe le categorie di documenti ... Così ricostruita la fattispecie, ne deriva che essa non può più applicarsi allo straniero in posizione irregolare, cioè a colui che è entrato il legalmente in Italia o qui è rimasto non ostante la scadenza del titolo di soggiorno (...) la norma incriminatrice non può riguardare tale straniero perché egli in quanto il regolarmente presente nel territorio dello Stato, non può, perciò stesso, essere titolare di permesso di soggiorno."

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La Corte di Cassazione, con due recenti pronunce è andata oltre, fornendo alcune importanti dettagli in relazione al reato di cui all'art. 6 comma 3 del Testo Unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero.

La sentenza della Cassazione n. 18588/2018 accoglie il ricorso dello straniero imputato per il reato di cui all'art. 6 comma 3 del decreto legislativo numero 286/1998 per non aver ottemperato, senza giustificato motivo, all'ordine di esibizione del permesso di soggiorno richiestoli durante un controllo di polizia.

Queste le ragioni della decisione: "la esibizione del permesso di guida internazionale scaduto, se può non risolvere in via definitiva il problema pertinente alla identificazione dell'imputato, non ostacola la verifica della sua identità all'atto del controllo, salvi gli approfondimenti successivi ove ritenuti necessari e pertinenti. Né - mentre è rimasta generica, perché solo allegata, la deduzione del ricorrente che la convivente avrebbe rapidamente portato al commissariato il permesso di soggiorno - il dubbio, indotto dalla deposizione del teste sulla soluzione di continuità tra accertamenti ed esibizione in caserma del detto documento ovvero sulla unicità del contesto accertativo, può essere risolto contro reum."

Diverse invece le conclusioni della Cassazione nella sentenza 19879/2022.

Inammissibile infatti in questo caso il ricorso dello straniero ritenuto colpevole della contravvenzione di cui all'art. 6, comma 3 del decreto legislativo n 286/998, per non avere ottemperato, senza giustificato motivo, all'ordine di esibizione di un documento d'identità e del permesso di soggiorno di cui era titolare, impartitoli dal personale della polizia di Stato nel corso di un intervento eseguito su un automezzo di pubblico trasporto. Intervento questo sollecitato dalla conducente dell'automezzo poiché l'imputato in stato di ebrezza e senza regolare titolo di viaggio stava molestando gli altri viaggiatori.

Nel caso di specie la Cassazione ha negato la valenza dei motivi con i quali il ricorrente ha contestato il mancato riconoscimento delle attenuanti generiche e della non punibilità per particolare tenuità del fatto in quanto "la ratio dell'incriminazione sulla quale ha pronunciato il giudice a quo, è quella di consentire agli ufficiali o agenti di pubblica sicurezza, nell'immediatezza dell'accertamento, l'esatta, compiuta e documentale identificazione dello straniero, che è tenuto a portare con sé il titolo che la comprovi, la cui accidentale dimenticanza non scrimina la condotta in esame, salvo che la documentazione sia, di li a poco fornita, come nella specie non risulta avvenuto (...) La formale identificazione dell'imputato era nel caso in esame, funzionale alla prevenzione e repressione di un più ampio comportamento illecito, sicché l'averla ostacolata esprime una marcata intensità dell'elemento soggettivo."