L'analisi delle fonti legislative e
contrattuali relative al diritto di astenersi dall'attività lavorativa per un
periodo di tempo concernente le cure profuse per la malattia del figlio, è
impegnativa, da un lato perché vi sono molte lacune precettive che costringono
il giurista ad interpretare le norme, dall'altro perché è una problematica
attuale e costante considerato che, sovente, l'INPS e la giurisprudenza
(incidentalmente anche l'INAIL) contribuiscono a peggiorare la situazione di
incertezza.Le fonti produttive del diritto sono state individuate nel Testo Unico n. 151/2001, artt. 5, 32, 34 e 47 ss., nella Legge n. 53/2000, art. 7; Codice Civile, art. 2120; Circolare INAIL n. 51/2001, allegato, punto 2, pagg. 10-13;
Circolare INAIL n. 58/2000 punti 3, 6 e 9 lett. c; Circolare INAIL n. 81/1999, punti 5 e 7; Circolare INAIL n. 45/1995, punto 4; Circolare INAIL n. 48/1993, punto 7.1.6, lettera d.
L'art. 47 del D.Lgs. n. 151/2001 (che ha novellato la legge n. 1204/71) prevede che entrambi i genitori, alternativamente, abbiano il diritto di astenersi dal lavoro per periodi corrispondenti alle malattie di ciascun figlio di età non superiore a tre anni. Non viene fissato un limite per cui si deduce che il periodo di astensione sia illimitato visto che non si tratta di un diritto potestativo in quanto, per ogni evento morboso, viene chiesto un'idonea certificazione. Il controllo fiscale è vietato.
Viene invece fissato il limite massimo di 5 giorni di astensione dal lavoro l'anno, valido per ogni figlio e per ogni genitore (quindi sono 10 giorni complessivi annui per ogni figlio) per l'assistenza in caso di malattia nella fascia di età (ovviamente della prole) compresa fra i tre e gli otto anni.
Interessante il comma 4 che deve comunque essere interpretato. Si deduce che se la malattia del figlio si palesa mentre il genitore sta godendo le ferie, a differenza della malattia propria, non interrompono le ferie e il genitore non può chiedere l'astensione in parola. Solo se il figlio viene ricoverato allora le ferie sono sospese su richiesta del genitore.
Il comma 4, però solleva altre questioni, per cui si ritiene che si possa trarre un'ulteriore interpretazione.
Se un genitore fruisce le ferie e il figlio si ammala, può l'altro genitore che lavora chiedere l'astensione?
La soluzione pare essere negativa in quanto il diritto di assistere il figlio malato, ovvero il diritto di ottenere l'astensione dal lavoro, può essere fruito solo "alternativamente". In poche parole è sufficiente la presenza di un solo genitore per garantire l'assistenza al figlio malato e, pertanto, la fruizione contemporanea sembrerebbe essere incompatibile. Da tale ratio discende la regola per cui se il genitore si trova in ferie presso il figlio malato (e non, per esempio, all'estero lontano dal figlio), l'altro genitore non potrà chiedere il periodo di astensione.
Questa regola si applica ad ambedue i periodi di età del figlio (0-3 e 3-8) perché attiene ad una ratio diversa.
I periodi di congedo per la malattia del figlio (art. 48) sono computati nell'anzianità di servizio ma non maturano le ferie, la tredicesima mensilità o la gratifica natalizia. Pertanto è dovuta la contribuzione figurativa ma solo fino al compimento del terzo anno di vita del bambino. Per il secondo periodo di età del figlio, si perde anche la contribuzione figurativa piena (oltre l'eventuale retribuzione che la legge non prevede ma che è, invece, prevista dalla C.C.N.L. nelle modalità che seguono) però è garantita la copertura contributiva calcolata con le modalità previste dall'articolo 35,comma 2.
Per ridurre le perdite economiche in caso di astensione di cui agli artt. precedenti, si può utilizzare il congedo di maternità facoltativo.
Istituto sempre regolato dal D.Lgs. n. 151/2001, permette ai genitori di assentarsi dal lavoro per un periodo di sei mesi, anche frazionabile, nei primi otto anni di vita del bambino. Se l'unico genitore è la madre, il diritto di astenersi dal lavoro compete per un periodo, continuativo o frazionato, non superiore a dieci mesi.
Il periodo di astensione facoltativa, che comprende anche il sabato e la domenica, non può essere interrotto con assenze ad altro titolo (ad esempio ferie, cure, malattie proprie o del bambino) ma può essere sospeso da altri congedi previsti (matrimonio, partecipazione a concorsi, lutto di famiglia, gravi motivi personali).
Durante tale periodo è garantita l'intera retribuzione fino al terzo anno di vita del bambino ma solo per i primi trenta giorni. La retribuzione è quella percepita senza accessori. Può essere fruita alternativamente da madre e padre (ma il periodo complessivo sarà sempre lo stesso) oppure esclusivamente dal padre o dalla madre.
Dopo i trenta giorni, retribuiti al 100%, la retribuzione viene ridotta al 30% per l'intero restante periodo di cinque mesi.
Dal terzo all'ottavo anno di vita del bambino la retribuzione sarà sempre pari al 30% di quella percepita senza accessori.
La contribuzione figurativa viene sempre garantita ma indicizzata.
Una novità: il lavoratore che fruisce dell'astensione può chiedere l'anticipo sul trattamento di fine rapporto.
Il C.C.N.L. Sanità privata (AIOP) disciplina all'art. 31 sia il congedo per malattia del figlio che l'astensione facoltativa di maternità ripetendo e confermando le disposizioni di legge finora richiamate.
A differenza del C.C.N.L. Comparto Sanità che agevola i dipendenti (garantendo per esempio in caso di malattia per il figlio la retribuzione piena per i primi trenta giorni), quello privato tace e nonostante preveda, dichiarandolo, norme di miglior favore, non le contempla per questi due istituti di tutela della maternità e della famiglia.
Prof. Dott. Mauro Di Fresco
Email: maurodifresco@gmail.com