- (brevi note alla sentenza del CdS, Sez. V, 21/11/2011, n. 6127, e, a margine, a quella dell' A.P., 28/07/2011, n. 13) - Con la sentenza n. 6127 del 21 novembre 2011 la Quinta Sezione del Consiglio di Stato offre una prima applicazione della - pressoché coeva - decisione dell'Adunanza Plenaria n. 13/2011, resa in tema di procedimento di valutazione delle offerte negli appalti pubblici, e concernente, segnatamente, la problematica dell'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche dei partecipanti alla gara.
Il caso sottoposto ai Giudici di appello riguarda un ricorso promosso avverso gli esiti di una procedura aperta per l'affidamento della gestione del servizio pubblico di distribuzione del gas metano. Nella fattispecie, risultava essere stato censurato l'operato della commissione giudicatrice, la quale aveva dato corso all'apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, ed alla contestuale valutazione delle stesse, in seduta riservata, senza procedere alla - sola - previa verifica della integrità delle buste nella diversa forma di seduta prevista dalla Legge (e, nel caso di specie, dallo stesso disciplinare di gara, anche se con scarsa chiarezza). Il TAR aveva disposto l'annullamento dell'aggiudicazione, riconoscendo - tra le altre, e con riguardo al motivo di ricorso de quo - l'illegittimità del procedimento seguito dalla commissione, siccome in aperto contrasto con i generali principi di pubblicità e trasparenza che debbono governare la materia delle procedure di appalto.Nell'affrontare la questione sottopostale in appello, la Sezione, come accennato prima, si è riferita alla recente decisione dell'Adunanza Plenaria n. 13 del 2011, della quale ha riportato ampi stralci. In particolare, il passo ove il Consesso ha precisato che la “verifica dell'integrità dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso della procedura di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento di concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche nell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa”. Tale regola, sempre come sostenuto dalla sentenza in commento richiamando quanto già rilevato dall'Adunanza Plenaria, “ha indubbia portata di principio e deve quindi investire passaggi essenziali e determinanti degli esiti delle procedure di gara quale è l'apertura della borsa dell'offerta tecnica, momento che ha identica rilevanza rispetto all'apertura della documentazione amministrativa e dell'offerta tecnica e che quindi merita le medesime garanzie, a tutela di tutti gli interessi coinvolti”.
Sulla scorta di tali argomentazioni, di chiaro stampo pregiudiziale, ovvero da fare ritenere assorbite le ulteriori censure (che riguardavano anche la concreta attività di valutazione della commissione), il Consiglio di Stato ha rigettato l'appello, confermando la sentenza gravata.
Ciò che rende di rilievo la pronuncia in commento non è tanto la particolare novità delle questioni trattate e/o dei principi espressi, posto che di ciò, come sembra, si era - già - occupata la giurisprudenza, peraltro con quasi unanime identità di conclusioni; sia quella più risalente (ex multis, CdS, Sez. V, 18/03/2004, n. 1427; CdS, Sez. IV, 11/10/2007), che quella più recente (cfr., ex pluribus, CdS, Sez. VI, 22/04/2008, n. 1856; CdS, Sez. V, 28/10/2008, n. 5386; id., 22/07/2008, n. 1856; id., 03/12/2008, n. 5943; id., 23/12/2010, n. 8155; id., 17/09/2010, n. 6939; id., 10/11/2010, n. 8006). Piuttosto, la sentenza de qua è d'interesse proprio in quanto costituisce (come accennato in incipit) la prima applicazione “diretta” della nota pronuncia dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 28/07/2011, n. 13.
Un intervento, quello del Consesso, che veniva “sollecitato” dalla specifica ordinanza di remissione della Sezione Quinta del 17/05/2011, n. 2987, che prendeva la mosse dalla considerazione, espressa dal Tribunale territoriale nella sentenza gravata presso la Stessa, che il principio di trasparenza e pubblicità delle gare dovesse trovare applicazione anche per le offerte tecniche, limitatamente alla fase di apertura delle buste (nella fattispecie vagliata dal TAR e sottoposto all'appello innanzi al Sezione remittente, la commissione di gara aveva proceduto in seduta riservata anche per la fase di verifica dell'integrità dei plichi). Nell'ordinanza remissoria la Sessione rilevava - appunto - come “la questione dell'apertura in seduta pubblica delle buste contenenti le offerte tecniche, nelle gare d'appalto in cui il contratto venga affidato con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, abbia dato luogo a numerose oscillazioni giurisprudenziali tra le diverse sezioni del Consiglio di Stato”.
Nell'affrontare la questione, l'Adunanza Plenaria individua l'esistenza, anche in giurisprudenza, di due indirizzi ermeneutici, tra di loro - seppure parzialmente - divergenti. Il primo, secondo il quale “l'obbligo di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara riguarda, infatti, esclusivamente la fase dell'apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l'offerta economica dei partecipanti e non anche la fase di apertura e valutazione delle offerte tecniche” (cfr., CdS, Sez. V, 13/10/2010 n. 7470; id., 16/08/2010, n. 5722; id., 13/07/2010, n. 4520; id., 14/10/2009, n. 6311; id., 04/03/ 2008, n. 901; id., 10/05/2007, n. 45, tutte ivi citate). L'altro, di segno opposto, in base al quale “nelle gare di appalto devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrità dei plichi contenenti l'offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa sia che si tratti di documentazione in materia di offerta tecnica” (cfr., CdS, sez. V, 23/11/2010, n. 8155; id., 28/10/2008, n. 5386; CdS, Sez. VI, 22/04/2008 n. 1856, tutte ivi citate).
La chiave di volta per giungere alla determinazione del principio maggiormente conforme alla complessiva disciplina in subiecta materia viene individuata nel principio di pubblicità, da sempre ritenuto come un vero e proprio “cardine” del sistema, anche in quanto “radicato in canoni di diritto comunitario e interno costantemente applicati dalla giurisprudenza amministrativa”.
In tal senso, vengono riferiti l'art. 97 della Costituzione, l'art. 10 della Direttiva 2004/17/CE, l'art. 2 della Direttiva 2004/18/CE, e - ovviamente - lo stesso Codice dei Contratti Pubblici, adottato in attuazione delle predette Direttive comunitarie. In particolare, e come è agevole evidenziare, è proprio il Codice (ovvero la disciplina “nazionale”) che non solo richiama il canone de qua in più punti, ma che pone lo stesso alla stregua di un vero e proprio principio generale ed incomprimibile, che va osservato a prescindere dalla vincolatività e/o applicabilità delle residue disposizioni specifiche, ovvero indipendentemente dalla natura della procedura di affidamento individuata dalla stazione appaltante, anche fosse in ragione della soglia di valore dell'appalto (cfr., in tal senso, art. 2, cc. 1 e 3, quest'ultimo con rinvio anche alle disposizioni della L. n. 241/1990, e art. 121 del D.L.vo n. 104/2006). Peraltro, anche sul fronte delle pronunce giurisprudenziali di “portata generale” il principio de quo risulta affermato, e richiamato, di sovente, ben prima dell'introduzione del predetto Codice dei Contratti (cfr., in tal senso, ma ex tantis, CdS, Sez. V, 16/06/2005, n. 3166, ove viene precisato che “la pubblicità delle sedute è la principale manifestazione della trasparenza amministrativa”). Analoghe “conferme” è possibile rinvenire anche nelle disposizioni regolamentari, sia ante che post Codice (in ordine alle prime, già l'art. 89 R.D. 23/05/1924, n. 827, e, successivamente, il D.P.R. n. 554/1999 in materia di appalti di lavori pubblici; in ordine alle seconde, il più recente Regolamento di attuazione adottato con il D.P.R. 05/10/2010, n. 207); anche qui, con puntuali avalli della giurisprudenza (ex pluribus, già CdC, Sez. Contr., 09/02/1999, n. 108; CdS, Sez. V, 09/10/2002, n. 5424; id., 11/05/2007, n. 2355).
Sulla scorta di tali premesse, l'Adunanza Plenaria, al fine di rendere la decisione e fornire gli indirizzi ermeneutici richiesti, si limita a richiamare, facendola propria, la giurisprudenza prevalente, e di recente affermazione (cfr., princ. CdS, Sez. V, 17/09/2010, n. 6939, cit., oltre le ulteriori antea richiamate), la quale - come visto - sostiene che le operazioni di verifica della integrità dei plichi debbono svolgersi nel più rigoroso rispetto dei principi generali di pubblicità e di trasparenza. Questo, non solo per assicurare le esigenze “di parità di trattamento dei concorrenti”, ma anche per garantire “quelle proprie dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato”. Tale “regola”, come viene ritenuto dal Consesso, costituisce “corretta interpretazione dei principi comunitari e di diritto interno sopra ricordati in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare per i pubblici appalti e, come tale, meriti di essere confermata e ribadita con specifico riferimento all'apertura della busta dell'offerta tecnica. Tale operazione, infatti, come per la documentazione amministrativa e per l'offerta economica, costituisce passaggio essenziale e determinante dell'esito della procedura concorsuale, e quindi richiede di essere presidiata dalle medesime garanzie, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento”.