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Data: 13/02/2012 10:00:00 - Autore: Salvatore Menditto
Con la recente sentenza n. 6136 del 21 novembre 2011, il Consiglio di Stato, Sez. V, ribadisce il principio della incomprimibilità del diritto all'accesso, anche qualora oggetto della relativa domanda sia costituito dai documenti costituenti l'offerta tecnica allegata da un partecipante ad una gara di appalto, purché lo stesso sia richiesto per la tutela di situazione giuridiche soggettive (ovvero per esigenze di stretta difesa giurisdizionale). Come notorio, in materia di appalti la disciplina dell'accesso, recata, principalmente, dall'art. 13 del D.L.vo n. 163/2006, presenta alcune significative differenze rispetto a quella “generale” di cui al Capo V della L. n. 241/1990. In particolare, ed al di là delle questioni concernenti il concreto esercizio di tale diritto (cfr., in punto, il differimento automatico a fine procedura sancito dall'art. 13, co. 2, e la questione dei termini di cui al “problematico” art. 79, co. 5-quater, del Codice dei Contratti), l'accesso in materia di appalti soffre di un maggiore numero di “limitazioni” ed esclusioni rispetto a quelle indicate dalla disciplina generale (segnatamente, dall'art. 24, cc. 5 e 6, L. n. 241/1990). Tra queste, vi sono – appunto – quelle indicate dall'art. 13, co. 5, lett. a) e b), relative, rispettivamente, “alle informazioni fornite dagli offerenti nell'ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali” ed “a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento”. In tale ipotesi particolari il Legislatore, in funzione - appunto - delle specificità del procedimento de quo, ha conferito una significativa prevalenza alle - possibili - esigenze di tutela del controinteressato, ovvero del partecipante alla gara titolare delle informazioni tecniche e/o commerciali contenute nella complessiva offerta. Trattasi di un interesse, contrapposto a quello sotteso all'accesso, che risulta caratterizzato da elementi più intensi di quelli riconducibili alla riservatezza (o alla privacy) considerata dalla disciplina generale (cfr., art. 24, co. 7, L. n. 241/1990). Qui, difatti, vengono valorizzate le esigenze tecnico-commerciali di privativa industriale, di segretezza dei processi tecnologici, di tutela delle opere di ingegno, di brevettazione e/o copyrighits, ovvero, ed ancora, quelle, di più ampio respiro, di tutela della concorrenza e della stessa iniziativa economica. Cercando di fornire qualche spunto applicativo, v'è da dire che sulla vexata quaestio dello “scontro” tra diritto all'accesso e diritto alla riservatezza ex art. 24 L.P.A. si rilevano pronunce “oscillanti”, in quanto fortemente condizionate da un'analisi estremamente concreta del contenuto del documento amministrativo del quale viene chiesta l'ostensione e dello specifico interesse del richiedente. La più recente giurisprudenza sembra ferma nell'affermare il principio della prevalenza del primo sul secondo, ritenendo che “l'accesso ai documenti amministrativi, quando è strumentale alla cura ovvero alla tutela giudiziale di un interesse, prevale comunque sulla tutela della riservatezza nonché sulle ulteriori esigenze di limitazione all'accesso quando queste non siano giustificate dalla presenza di preminenti interessi da mantenere indenni dal rischio di compromissione (ex tantis, TAR Lazio, Roma, Sez. II, 05/08/2011, n. 7015; TAR Sicilia, Catania, 07/03/2011, n. 558). Il predetto principio generale si rinviene anche nella giurisprudenza formatasi in subiecta materia, la quale è addivenuta, nel tempo, a conclusioni che, tutto sommato, risultano in linea con quelle esposte dalla sentenza del CdS n. 6136/2011 che qui si commenta. Già prima dell'adozione del Codice dei Contratti Pubblici si riteneva che “in presenza di una offerta vincente, non può negarsi ad altra impresa partecipante l´accesso agli atti necessari alle finalità di controllo dei requisiti tecnici e di tutte le altre caratteristiche del prodotto, oggetto della fornitura, minuziosamente contemplati nel relativo bando di gara” (CdS, Sez. V, n. 518/1999), ovvero che “la partecipazione ad una gara comporta, tra l´altro, che l´offerta tecnico progettuale presentata fuoriesca dalla sfera di dominio riservato dell´impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto alle offerte presentate da altri concorrenti, con la conseguenza che la società non aggiudicataria ha interesse ad accedere alla documentazione afferente le offerte presentate in vista della tutela dei propri interessi giuridici” (CdS, Sez. V, n. 4078/2002). Si era arrivati anche a proporre soluzioni “mediate”, nel senso di considerare che “in presenza di un contrapposto diritto alla riservatezza (nel caso di specie, relativa a beni della vita tutelati da altre norme dell´ordinamento, quale il know how industriale), il diritto di accesso è idoneo a prevalere nella forma attenuata della visione degli atti solo in relazione a quegli atti o a quelle parti di documenti, la cui conoscenza è necessaria per curare o per difendere gli interessi giuridici del richiedente” (CdS, Sez. IV, 07/06/2006, n. 3418). I primi orientamenti espressi sull'interpretazione del disposto dell'art. 13 del D.L.vo n. 163/2006 procedevano anche ad un'attenta disamina della reale natura del diritto di accesso in materia di appalti, e di quella del contrapposto interesse alla c.d. riservatezza o segretezza specifica. In tal senso, si è affermato che “l'esistenza di veri diritti alla riservatezza ed alla segretezza specifici, derivanti da brevetti, privative o altro, costituiscono delle evidenti eccezioni al principio, non tanto del diritto all'esercizio congiunto di visione ed estrazione, quanto al diritto di accesso in sé. In tali casi, ovviamente, rimane integro il potere, che è anche un dovere, della P.A. di rifiutare l'accesso a determinati documenti, opportunamente motivando sulla esistenza di un impedimento legale, ma non certo di una valutazione discrezionale circa l'opportunità della comunicazione ad altri di dati o situazioni sulla comparazione dell'interesse circa l'estrazione di copie. Null'altro vuole significare l'articolo 13, comma quinto del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il quale…fa riferimento, appunto, a veri e propri segreti e non a generiche informazioni riservate proprie di ciascuna impresa, e per altro con la significativa eccezione di cui al comma sesto dello stesso articolo”. (CGA, Sez. giur., 05/12/2007, n. 1087). Lo stesso Consiglio di Stato, in alcune pronunce precedenti a quella in commento, pur senza approfondire le problematiche connesse al del concreto esercizio (specificamente analizzate dalla sentenza de qua, come di dirà a breve), aveva - già - affermato la prevalenza del diritto di accesso c.d. difensivo rispetto alle esigenze di riservatezza, precisando - appunto - “che l'articolo 13, D. Lgs. n. 163/2006, dopo aver previsto i casi in cui il diritto di accesso è escluso, dispone al comma 6 che “in relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l'accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso” e che si tratta di previsione che riafferma quella tendenziale prevalenza del c.d. accesso difensivo, in generale disposta dall'art. 24, co. 7, l. n. 241/1990 (CdS, Sez. VI, 19/10/2009, n. 639). Da segnalare, infine, diversi contributi della giurisprudenza di merito, i quali, pur occupandosi di fattispecie particolari, hanno ugualmente dato rilievo alla prevalenza del diritto di accesso, sempre ove adeguatamente motivato dalle esigenze di tutela giurisdizionale (ex pluribus, e solo per citare alcune tra le più recenti, TAR Lazio, Roma, Sez. I, 09/05/2011, n. 3961; TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 21/09/2011, n. 2264). Come accennato più volte, tale orientamento, decisamente prevalente, trovasi confermato nella sentenza in commento. Nel caso di specie, difatti, la partecipante, nell'opporsi alla specifica domanda di ostensione rivolta al Giudice, evidenziava la mancanza di “alcun collegamento concreto e attuale tra tale istanza e le esigenze di tutela giurisdizionale avvertite dalla richiedente”, e rilevava - altresì - come essa dovesse negarsi in forza della contrapposta esigenza di “tutela dei suoi diritti industriali e produttivi, vale a dire delle sue conoscenze tecnologiche applicate al caso concreto, all'apprendimento delle quali l'avversaria in fondo mirerebbe”. Nel riconoscere meritevole di accoglimento la domanda di accesso, il Consiglio di Stato richiama, appunto, l'art. 13, co. 5, del Codice dei Contratti, il quale, nel prevedere l'esclusione dall'accesso per “le informazioni fornite dagli offerenti nell'ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime”, esige a tal fine che le medesime integrino segreti tecnici o commerciali “secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente”. In altri termini, l'impresa partecipante all'appalto, al fine di escludere l'esercizio del diritto di accesso, anche “difensivo”, ha il preciso onere di “fornire motivata dichiarazione comprovante che effettivamente siano in questione informazioni integranti segreti tecnici o commerciali”. Ovvero, di esplicitare, in concreto, e non mediante il ricorso a clausole di mero stile o a formulazioni generiche e/o apodittiche, le ragioni per le quali l'eventuale conoscenza delle informazioni “tecniche” contenute nei documenti richiesti possano arrecare nocumento alla stessa. Solo tali motivazioni possono concretare una valida “eccezione” al principio dell'accesso difensivo ex art. 24 L. n. 241/1990, portando - cioè - ad “escludere dal raggio di azionabilità del diritto di ostensione la documentazione suscettibile di rivelare il know-how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti, sì da evitare che operatori economici in diretta concorrenza tra loro possano utilizzare l'accesso non già per prendere visione della stessa allorché utile a coltivare la legittima aspettativa al conseguimento dell'appalto, quanto piuttosto per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale all'interno del mercato” (in termini, CdS, Sez. VI, 10/05/2010, n. 2814, cit.). D'altro canto, e come osservato dalla sentenza in commento, “nella fattispecie si verte nel campo di applicazione del comma 6 dello stesso articolo 13, che riafferma la tendenziale prevalenza del c.d. accesso difensivo disposta in generale dall'art. 24 della legge n. 241/1990…comma a termini del quale “In relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l'accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.”
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