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Data: 19/03/2012 11:00:00 - Autore: Avv. Paolo M. Storani
Sulla rivoluzionaria pronuncia della Cassazione Civile n. 4184/2012 emessa il 15 marzo 2012 Studio Cataldi ha il piacere di pubblicare il commento a prima lettura sviluppato dal Dott. Marco GATTUSO, Magistrato del Tribunale di Reggio Emilia, intitolato "ANALISI DELLA PRONUNCIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE SUI MATRIMONI E LE
FAMIGLIE GAY" - Dopo una lettura a caldo della pronuncia della Corte di Cassazione sui
matrimoni e le famiglie gay, mi pare che la sentenza della Corte di
Cassazione n. 4184/2012 rappresenti una svolta sotto diversi,
fondamentali, profili:
1) viene affermata la rilevanza e l'incidenza diretta per il nostro
ordinamento del revirement espresso dalla Corte di Strasburgo con
riguardo alla nozione di "matrimonio", che ha adesso un "nuovo
contenuto" non riferendosi più solo all'unione tra persone di diverso
sesso ma anche al "matrimonio contratto da due persone dello stesso
sesso" (era un passaggio della sentenza Schalk and Kopf che,
inspiegabilmente, era sfuggita a diversi commentatori). Dopo aver
ripercorso la giurisprudenza precedente, la Corte di Cassazione sulla
base di questa riflessione prende atto di dovere cambiare indirizzo.
Una prima anticipazione di questa svolta l'avevamo vista già nel
recente decreto del tribunale di Reggio Emilia (del 13/2/2012) in
materia di diritto di soggiorno, che, a differenza di questa, era una
decisione di accoglimento non trattandosi di diritto interno ma
europeo (diverse affermazioni della S.C. sull'ambito di applicazione
della nozione europea di matrimonio, v. punto 3.3.2, lasciano adesso
ben sperare sull'esito di quel giudizio nei gradi superiori).
2) dal "riconoscimento" del matrimonio anche tra persone dello stesso
sesso alla sua "garanzia" (una distinzione su cui dovremo riflettere):
viene affermato esplicitamente che il Parlamento è libero di
introdurre il matrimonio gay ("il suo riconoscimento e la sua
garanzia... sono rimessi alla libera scelta del Parlamento"),
smentendo l'interpretazione della sentenza n. 138/2010 per cui sarebbe
preclusa una riforma con legge ordinaria, alla quale insieme ad altra
parte dei commentatori ci eravamo, strenuamente, opposti in questi due
anni. Quella dottrina che aveva parlato di interpretazioni imprudenti
o addirittura sleali (Cartabia, Ruggeri e molti altri) risulta oggi,
direi clamorosamente, sconfessata dalla S.C. (la quale esponendo le
proprie valutazione sottolinea di avere compiuto "attenta analisi"
della 138/2010). La Corte aderisce invece alla, propugnata, lettura
della 138/2010 operata anche alla luce della sentenza Cedu (le due
sentenze sono lette "insieme").
3) di conseguenza viene rinnegata la categoria dell'inesistenza e
viene precluso ogni futuro utilizzo della nozione di ordine pubblico
internazionale.
4) non si tratta di una questione solo teorica. E' vero che in Italia
la prospettiva di una legge sul matrimonio sembra estremamente
improbabile a breve (vedremo tuttavia come cambieranno gli umori tra
qualche tempo, quando Gran Bretagna e Francia, se vincerà Hollande,
avranno compiuto la svolta); ma l'abbandono di ogni riferimento a
divieti costituzionali (la "libera scelta del Parlamento"), alla
tradizione (la Corte dà atto della recente "radicale evoluzione"
rispetto ad una tradizione millenaria) e a questioni ontologiche e "di
natura" ("essendo stata radicalmente superata la concezione secondo
cui la diversità di sesso dei nubendi è presupposto indispensabile,
per così dire "naturalistico", della stessa esistenza del matrimonio")
rappresenta il crollo di un muro, la rimozione di un macigno, dalle
conseguenze immediate e forse dirompenti. A questo punto, infatti,
l'unico ostacolo è rappresentato dalla mancanza di una legge
ordinaria. Vedremo a breve cosa accadrà, allora, nel caso (su cui la
Cassazione deciderà tra qualche mese) del "divorzio imposto" in
ipotesi di mutamento di genere anagrafico: qui la legge ordinaria che
riconosce la prosecuzione tra due persone (divenute) dello stesso
sesso, infatti, c'è già (art. 3 L. 1/12/1970 n. 898), bisogna solo
leggerla.
5) viene richiamata la rilevanza diretta nell'ordinamento italiano
dell'ulteriore overruling contenuto nella sentenza di Strasburgo che
afferma che le unioni gay sono protette dalla garanzia assicurata
dall'art. 8 della Convenzione sui diritti dell'uomo alla "vita
familiare", sono dunque "famiglia". Quella dottrina (Ruggeri) che
parlava ancora dopo Schalk and Kopf di "unioni "parafamiliari"" è
stata definitivamente smentita dalla Suprema Corte.
6) viene sottolineato dalla Cassazione il diritto di adire da subito
l'Autorità Giudiziaria per ottenere, ove necessario, un trattamento
omogeneo a quello previsto per la coppia "coniugata" (mi permetto di
richiamare la mia insistenza sul punto nel primo commento alla
138/2010 su Famiglia e diritto). E' smentita la tesi che la Corte
Costituzionale intendesse riferirsi a propri controlli su una futura
normativa.
7) tale diritto ad agire in giudizio viene rilevato sia per i singoli
componenti che per "entrambi"; mi pare un ulteriore argomento per
contrastare quelle interpretazioni del riconoscimento costituzionale
dell'unione omosessuale ristrette ai diritti "dei singoli".
8) avranno un impatto sulla giurisprudenza di merito (anche penale) le
parole della Corte per cui l'art. 2 della Costituzione "vieta
qualsiasi atteggiamento o comportamento omofobo" e "qualsiasi
discriminazione fondata sull'identità o sull'orientamento omosessuale".
9) Questa è una sentenza scritta bene, con pochi proclami e molta
tecnica giuridica (d'altra parte chi aveva letto la bella relazione
dell'Ufficio Massimario della Corte di Cassazione, autore Cirillo,
nutriva buone speranze). Sono passati solo tre anni dal precedente del 2009 sul ricongiungimento familiare (il caso neozelandese), ma grazie
alla produzione di una quantità veramente smisurata di atti,
documenti, e, soprattutto, articoli di dottrina e studi anche molto
approfonditi, la giurisprudenza italiana sembra avere metabolizzato le
nuove nozioni che vengono dall'Europa. Si tratta di obiter dicta, ma
anche della stessa ragione della decisione. A questo punto sarà molto
difficile per la Corte di Cassazione tornare sui propri passi: dopo
avere compiuto un approfondito riassunto (ottanta pagine!) del quadro normativo e del percorso compiuto dalla giurisprudenza, anche
sovranazionali, la S.C. rileva infatti che la "svolta" è imposta
dall'adesione italiana alla Convenzione per la salvaguardia dei
diritti dell'Uomo (non mancherà chi sottolineerà l'importanza della
decisione anche sotto il profilo del sistema multilivello). Chi
contrasta ancora la nuova nozione di "matrimonio" e di "famiglia"
dovrebbe sollecitare un nuovo revirement di Strasburgo (ripercorrendo l'impervia strada voluta dal governo italiano per il caso Lautsi, sul
crocifisso), ma fare cambiare idea all'Europa, in questo caso, mi pare
pressoché impraticabile.
Molti buoni motivi, a mio avviso, per definire questa sentenza di
rilevanza addirittura eccezionale e per trovare una forte conferma
della scelta della cd. "via giudiziaria", non certo come unica strada
ma come parte di un percorso di crescita complessiva del Paese sulle
tematiche lgbt (v. le brillanti considerazioni di Bilotta nella
relazione bergamasca pubblicata di recente).
Era proprio vero che la 138/2010, lungi dal rappresentare una
sconfitta per i ricorrenti (ed i giudici rimettenti) "ha aperto nuove
prospettive di tutela".
Ringraziamo il Dott. Marco GATTUSO per il commento e invitiamo i lettori a ripercorrere la trama della questione consultando gli articoli precedenti, riportati qui in calce. Pleonastico soggiungere che il form sottostante è a completa disposizione dei visitatori che intendessero intervenire sul tema che riguarda direttamente la vita di una moltitudine di persone che non possono assistere il partner se è ammalato, non possono succedergli, e giù giù elencando tutte le assurde discriminazioni che, a tacer degli atti di omofobia, quotidianamente incontrano.
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