Prof. Raffaele Manzoni - L'assunzione dei dipendenti nel
settore scolastico presuppone l'emanazione di un provvedimento di natura
prettamente pubblicistica al termine della procedura di selezione del personale
(concorso o graduatoria) allo scopo di individuare i soggetti destinatari del
reclutamento a tempo indeterminato (c.d. ruolo), ovvero a tempo determinato
(c.d. supplenze).I soggetti che hanno aderito alla proposta di assunzione sono poi tenuti a stipulare il contratto di lavoro con i dirigenti scolastici (per le supplenze temporanee o sui posti di ruolo su delega del direttore generale dell'Usr) o con l'amministrazione scolastica (personale di ruolo).
Con l'assunzione in servizio, poi, si perfeziona il rapporto di lavoro del personale scola-stico che è regolato, come per tutti i dipendenti delle pubbliche amministrazioni, dal d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, testo unico sulle “Norme generali sull'ordi¬namento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”. Da tele decreto, all'art. 2 del t.u. si evince che:
- i rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle legge sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nello stesso t.u.;
- eventuali disposizioni normative che introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi, possono essere derogate da successivi contratti o accordi collettivi e, per la parte derogata, non sono ulteriormente applicabili, salvo che la legge disponga espressamente in senso contrario;
- i rapporti individuali di lavoro sono regolati attraverso la contrattazione collettiva tra l'ARAN e le rappresentazioni sindacali mediante la stipula di contratti individuali.
In questo modo il rapporto contrattuale tra Amministrazione e Organizzazioni Sindacali si pone ad un livello paritario, tanto che la stessa emanazione del contratto non avviene più attraverso lo strumento del decreto presidenziale, ma attraverso la sottoscrizione e la pubblicazione del CCNL.
L'ultima contrattazione, in ordine di tempo, per il personale della scuola, è rappresentata del CCNL/2007 che, all'art. 25, stabilisce che i rapporti individuali di lavoro a tempo indeterminato o determinato del personale docente ed educativo degli istituti e scuole statali di ogni ordine e grado, sono costituiti e regolati da contratti individuali, nel rispetto delle disposizioni di legge, della normativa comunitaria e del contratto collettivo nazionale vigente. Nel contratto di lavoro individuale, per il quale è richiesta la forma scritta, sono, comunque, indicati:
a) tipologia del rapporto di lavoro;
b) data di inizio del rapporto di lavoro;
c) data di cessazione del rapporto di lavoro per il personale a tempo determinato;
d) qualifica di inquadramento professionale e livello retributivo iniziale;
e) compiti e mansioni corrispondenti alla qualifica di assunzione;
f) durata del periodo di prova, per il personale a tempo indeterminato;
g) sede di prima destinazione, ancorché provvisoria, dell'attività lavorativa.
Il conferimento delle supplenze si attua mediante la stipula di
contratti di lavoro a tempo determinato, sottoscritti dal dirigente scolastico e
dal docente interessato, che hanno effetti esclusivi dal giorno dell'assunzione
in servizio e termine:
1) per le supplenze annuali il 31 agosto;
2) per le supplenze temporanee fino al termine delle attività
didattiche, il giorno annualmente indicato dal relativo calendario scolastico
quale termine delle attività didattiche;
3) per le supplenze temporanee
l'ultimo giorno di effettiva permanenza delle esigen-ze di servizio.
Il contratto individuale specifica le cause che ne costituiscono
condizioni risolutive e specifica, altresì, che il rapporto di lavoro è regolato
dalla disciplina del presente CCNL. E' comunque causa di risoluzione del
contratto l'annullamento della procedura di reclutamento che ne costituisce il
presupposto.
Tali premesse ci consentono di disquisire sulle modalità
e sulle possibilità, da parte dell'amministrazione scolastica, di procedere alla
rescissione unilaterale dei contratti di lavoro del personale scolastico in
applicazione del principio dell'autotutela a seguito del potere di verifica e di
controllo esercitata dalla stessa amministrazione, ovvero a seguito di
contenzioso.
In particolare gli atti di ritiro fondano sulla potestà
della pubblica amministrazione di impugnare autonomamente i propri provvedimenti
qualora questi siano illegittimi o inop-portuni ab origine, oppure lo siano
divenuti in itinere. Si definiscono dunque come provvedimenti amministrativi a
contenuto negativo che sono emanati in base ad un riesame dell'atto, compiuto
nell'esercizio del medesimo potere amministrativo esercitato con l'emanazione
dell'atto stesso, al fine di eliminare il vizio che lo affligge. Il Consiglio di
Stato afferma che il potere di autotutela di ritiro è peraltro pienamente
esercitabile anche qualora gli atti cui si indirizza siano sub iudice, ossia
ritualmente impugnati di fronte al giudice amministrativo. Ne consegue che,
qualora il ritiro o la riforma dei suddetti atti comporti un nuovo pregiudizio
alle parti del processo, queste dovranno promuovere ulteriori ricorsi giudiziari
avverso gli atti di autotutela.
I principali atti di ritiro sono
due:
- “l'annullamento d'ufficio”, disciplinato dall'art. 21 nonies l.
241/1990 e qualifi-cabile come un provvedimento amministrativo di secondo grado
con cui viene ritirato dall'ordinamento, con efficacia retroattiva, un atto
amministrativo illegittimo, per la presenza di vizi di legittimità
originari;
- la “Revoca”, disciplinata dall'art. 21 quinquies della
legge 241/1990, che costi-tuisce il corrispettivo dell'annullamento d'ufficio,
con la differenza che opera con riferimento ad atti inopportuni. È dunque un
provvedimento amministrativo di secondo grado, con cui la pubblica
amministrazione ritira con efficacia non retroattiva un atto inficiato da
vizi di merito in base ad una nuova valutazione degli interessi.
Ritornando
al settore scolastico possiamo individuare, nell'art. 25 del CCNL/2007, le
mo-tivazioni del “licenziamento per giusta causa” - alias “rescissione
unilaterale”- , in due ipotesi:
1) annullamento della procedura
amministrativa pubblicistica che ha dato luogo all'individuazione del soggetto
destinatario della supplenza, per i contratti a tempo indeterminato e sino al
termine delle attività didattiche;
2) il venir meno delle esigenze di
servizio nel caso delle supplenze temporanee (come ad esempio avviene nei casi
di rientro anticipato in servizio del titolare del posto).
In tali ipotesi
sarà comunque necessario che l'Amministrazione scolastica emani uno specifico
provvedimento nel quale motivi le ragioni per le quali procede alla rescissione
contrattuale ed attivi, nei casi stabiliti, le procedure previste dalla
legge 241/90 per il contraddittorio con l'interessato ovvero per le
comunicazioni propedeutiche nel caso in cui vi fossero ragioni d'urgenza che
rendano impossibile l'avvio del procedimento amministrativo. Tale
provvedimento potrà essere impugnato in sede di giudizio dinanzi al Giudice del
lavoro, o per mezzo delle procedure stragiudiziali di composizione delle
controversie di lavoro (conciliazione e arbitrato).
Vediamo gli effetti che
un atto di annullamento del contratto di lavoro può produrre sullo status
dell'interessato. A titolo esemplificativo, se dai controlli effettuati
sui titoli in possesso dal soggetto destinatario di un rapporto di lavoro a
tempo indeterminato dovesse riscontrarsi il non possesso di uno dei requisiti
che hanno dato luogo all'assunzione , il provvedimento di licenziamento
dell'interessato comporterà l'annullamento retroattivo degli effetti
prodotti dall'assunzione sin dall'origine ai fini giuridici (punteggio nelle
graduatorie, ricostruzione di carriera,ecc.). Per quanto attiene alle
retribuzioni percepite dall'assunzione sino alla rescissione contrattuale, in
regime di contrattualizzazione del pubblico impiego, è possibile far riferimento
all'art.2126 cod. civ., rubricato " Prestazione di fatto con violazione di
legge", sulla base della distinzione concettuale tra contratto e rapporto di
lavoro,che mantiene in favore del lavoratore gli effetti del sinallagma
già prodotti, anche quando il contratto individuale di lavoro sia nullo o
annullabile, sempre che l'invalidità radicale non derivi da causa od oggetto
illecito. Si parla, in questi casi, di lavoro svolto in via di mero fatto con
diritto alla retribuzioni percepite, ma con annullamento retroattivo degli
effetti giuridici derivanti dal servizio svolto (punteggio nelle graduatorie,
ricostruzione di carriera,ecc.).
Nel caso, invece, di assunzioni con
contratti di lavoro a tempo determinato, spesso si verifica che
l'amministrazione scolastica emani provvedimenti di rettifica delle graduatorie
per effetto del riconoscimento di punteggi ad altri candidati o di sottrazione
di punti al destinatario della supplenza, ovvero a seguito di accoglimento del
ricorso di un controinteressato, per cui si viene a determinare un diverso
soggetto avente titolo al posto di supplenza in luogo di quello in
servizio. In questi casi l'amministrazione potrebbe procedere
all'emanazione di un nuovo provvedimento a modifica del precedente che ha dato
luogo alla copertura del posto dopo aver avviato le procedure di avvio del
procedimento amministrativo ai sensi della legge 241/90, per i cui effetti
viene rescisso il contratto di lavoro a favore dell'avente titolo. Possiamo, in
questi casi, parlare di provvedimenti di revoca della supplenza nei
confronti del personale assunto erroneamente (quindi mediante contratto
annullabile) a discapito di altro collega. In questi casi il supplente
licenziato, oltre a poter attivare le proprie contestazioni in sede giudiziale
ed a richiedere a sua volta il ripristino dei diritti che nel frattempo ha
perso, avrà diritto alla validità giuridica ed economica del servizio
svolto per la sua intera durata. Il docente estromesso, invece, essendo terzo e
non parte del contratto invalido, non potrà impugnarlo e chiederne
l'annullamento (la cui relativa azione spetta solo alle parti). Tuttavia, egli
potrà dispiegare, senz'altro, azione giudiziale per risarcimento dei danni
conseguenti alla lesione del diritto alla contrattazione e alla mancata
instaurazione del rapporto di lavoro: ma tale tutela e la pronuncia a lui
favorevole non incideranno per nulla sui diritti quesiti dall'altro docente
(retribuzione e punteggi in graduatoria). Ciò significa che entrambi i docenti
acquisiranno punteggi e saranno retribuiti: l'uno ex art. 2126 c.c. (ope legis)
l'altro mediante pronuncia giudiziale (ope judicis). I casi trattati
dimostrano la peculiarità del rapporto di lavoro del personale scolastico
ricondotto nell'alveo della privatizzazione ma attraversato da numerose
disposizioni di natura pubblicistica; ciò soprattutto nel caso dei rapporti di
lavoro a tempo determinato che derogano dalle altre tipologie di lavoro a
termine che si verificano negli altri comparti delle pubbliche amministrazioni
nelle quali il precariato ha carattere eccezionale, mentre nella scuola il
ricorso alle supplenze temporanee per il personale docente ed A.T.A. è strumento
ontologicamente ordinario. A maggior riscontro di quanto detto, occorre
osservare che, in materia di normativa di lavoro flessibile nelle pubbliche
amministrazioni di cui al d.lgs. 368/2001 e all'articolo 36, comma 2, del
decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, è fatta specifica esclusione, ai
sensi del comma 18 dell'art. 9 del decreto legge 13.5.2011, per il
conferimento delle supplenze del personale docente ed ATA, considerata la
necessità di garantire la costante erogazione del servizio scolastico ed
educativo anche in caso di assenza temporanea del personale docente ed ATA con
rapporto di lavoro a tempo indeterminato ed anche determinato.
Prof. Raffaele Manzoni
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