I contraenti possono così porre in essere uno o due tipi di contratto: sempre presente è il contratto simulato (totalmente privo di efficacia salvo determinate ipotesi di legge; in tal caso la simulazione è assoluta) e, ove invece sia presente una differente intenzione dei soggetti tenuta nascosta al pubblico, il contratto dissimulato (simulazione relativa). In quest'ultimo caso, se fornita adeguata prova e a patto che il contratto simulato rispecchi i medesimi requisiti di legge previsti per la fattispecie voluta nel dissimulato (ad es. la forma dell'atto pubblico per la donazione celata da compravendita) il contratto dissimulato assume pieno valore tra le parti.

E' condizione controversa in dottrina se il contratto simulato sia affetto da inefficacia o da radicale nullità. E' dibattuta anche l'identificazione della causa del contratto simulato: se essa sia totalmente mancante o se al contrario la conclusione di un contratto reale sottostante all'apparente possa essere la vera causa dell'accordo simulato.

La tesi della nullità del contratto simulato porterebbe ad applicare l'art. 1418 cod. civ. Sicuramente in questi termini rientra il contratto dissimulato con causa illecita, cioè quella situazione in cui il reale accordo tra le parti viene celato sotto una simulazione in frode alla legge. Controverso è invece l'inquadramento della simulazione ordinaria, poiché l'art. 1414 non fa alcun espresso riferimento alla nullità dell'accordo simulato. Esso prevede espressamente la mera inefficacia. Per tale motivo in giurisprudenza (ad es., Corte di Cass. Civ., sent.) è stata preferita questa la tesi dell'inefficacia del contratto simulato.

Effetti della simulazione nei confronti dei terzi

Generalmente sono due le categorie di soggetti potenzialmente interessati dagli effetti dell'accordo simulato e, ove presente, di quello dissimulato: i terzi in buona fede e i creditori. Entrambe queste figure, se lese nei loro diritti ed interessi, possono promuovere azione volta ad accertare la simulazione contrattuale ex art. 1415 cod. civ.

I terzi in buona fede che vedano pregiudicati i loro diritti in caso di accertamento di simulazione dell'accordo tra le parti originarie possono opporsi a tale dichiarazione. Ciò in ossequio al principio generale del nostro ordinamento della tutela della buona fede del terzo (buona fede presunta ex lege: art. 1147 cod. civ. Spetta alle parti provare che il terzo era a conoscenza della simulazione). Così come gli stessi possono al contrario promuovere essi stessi azione volta ad accertare la simulazione, ove gli effetti di un eventuale contratto (es. simulata alienazione o donazione di un immobile per far uscire il cespite dal patrimonio del debitore) potrebbero compromettere i loro interessi.

La domanda di accertamento di simulazione è soggetta a trascrizione: dal momento in cui essa viene posta in essere ha effetto di pubblicità verso i terzi i quali, nel quale entrassero nella disponibilità del bene stesso a qualsiasi titolo, non potrebbero a quel punto più opporre la propria buona fede.

I creditori possono essere di due tipi: del debitore cedente o del debitore acquirente. Nel primo caso, i creditori chiederanno al giudice di accertare la simulazione; nel secondo, esattamente il contrario.

L'art. 1416 cod. civ. stabilisce che, in caso di conflitto tra creditori e salvo la sussistenza di prelazioni (queste situazioni sono infatti regolate secondo la normativa generale del codice civile; ad es. art. 2747 cod. civ. sul privilegio) sono preferiti quelli del debitore cedente se il loro credito è sorto in epoca anteriore rispetto alla stipulazione del contratto simulato: ciò poiché, al momento della generazione del credito, gli stessi hanno fatto affidamento sulla consistenza patrimoniale storica del debitore, la quale comprendeva anche i beni oggetto di contratto simulato.

Simulazione assoluta e simulazione relativa

La parte interessata che intenda far prevalere il contratto dissimulato sul simulato può promuovere un'azione che accerti l'inefficacia del secondo a favore del primo. Si tratta della cd. azione di simulazione, che è, dunque, un'azione dichiarativa.

In giurisprudenza si è optato per la non ammissibilità dell'eccezione di simulazione mentre si è ritenuto possibile per il convenuto proporre al giudice tale questione tramite formulazione di apposita domanda riconvenzionale.

Per quanto riguarda i termini di prescrizione delle relative azioni occorre distinguere tra accordo simulato e dissimulato. Essendo il primo svuotato di ogni efficacia l'azione relativa è perpetua; nel secondo caso, al contrario, si considerano i termini di prescrizione ordinaria (decennale) ex art. 2946 cod. civ.

Prova della simulazione

Nel caso di simulazione relativa è possibile che le parti abbiano sottoscritto una controdichiarazione che attesi la reale intenzione dei contraenti: una causa contrattuale che nei fatti esisterebbe, a differenza dell'accordo simulato. La controdichiarazione non è un vero e proprio negozio giuridico quanto una dichiarazione di scienza: un atto, cioè, con il quale si comunica ai terzi di essere a conoscenza di una determinata situazione e dei suoi risvolti sul piano giuridico.

La legge non ne prescrive la forma scritta ai fini della validità; tuttavia questa è sicuramente più utile alla parte interessata per dimostrare in giudizio la causa reale e le concrete intenzioni dei contraenti.

Possono proporre azione di accertamento della simulazione tutti i soggetti che abbiano concreto interesse alla dichiarazione di simulazione contrattuale. Al fine di far accertare la simulazione i terzi hanno a disposizione qualsiasi tipo di mezzo di prova; al contrario, il legislatore limita quelli a disposizione delle parti. Queste, infatti, potranno ricorrere o alla sopra citata controdichiarazione o a qualsiasi prova scritta equiparata e al giuramento.

Risulta invece esclusa la prova per testimoni salvo, che non sia mirata ad accertare l'illiceità del contratto dissimulato; ciò in deroga al disposto ex art. 2722 cod. civ. (regola generale circa l'ammissibilità nel processo civile della prova testimoniale).

Un altro esempio di simulazione, al di fuori della contrattualistica, si può avere nel matrimonio.

Se gli sposi, prima di celebrare le nozze, convengono di non adempiere ai propri obblighi derivanti dalla vita matrimoniale e rinunciano ai relativi diritti si parla, ex art. 123 cod. civ., di matrimonio simulato. L'azione di impugnazione del matrimonio simulato spetta a ciascuno dei coniugi a patto che sia esercitata entro un anno dalla celebrazione e che nel frattempo i due sposi simulanti non abbiano convissuto, prevalendo in quest'ultimo caso la situazione di fatto.

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