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Data: 26/04/2013 09:50:00 - Autore: Gerolamo Taras
di Gerolamo Taras - Il Comune di Cagliari per ricoprire due posti di dirigente amministrativo contabile, categoria unica dirigenziale, a tempo indeterminato, ha avviato una procedura di mobilità ai sensi dell'art. 30, comma 2 bis, del D. Lgs. 30/3/2001 n. 165.
Avendo coperto con la detta procedura di mobilità, un solo posto, l'ente ha provveduto a bandire apposito concorso pubblico per colmare il restante vuoto d'organico.
A conclusione delle operazioni concorsuali il Direttore generale del Servizio con determinazione 10/8/2010 n. 8520 ha approvato la graduatoria definitiva del concorso, e nominato il vincitore.
Con successive determinazioni lo stesso Dirigente, ha deciso di utilizzare la suddetta graduatoria, nella quale figuravano oltre il vincitore, anche sette idonei, per la copertura di posti vacanti in organico.
Essendo in possesso di tutti i requisiti richiesti per proporre domanda di mobilità il dr. M. B. ha ritenuto le suddette determinazioni di scorrimento della graduatoria illegittime, per cui le ha impugnate chiedendone l'annullamento per violazione di legge ed eccesso di potere.
Il Tar Sardegna (sentenza N. 00330/2013 depositata in Segreteria il 17/04/2013) dopo aver affermato la propria competenza a giudicare sul ricorso presentato dal dr M.B. ha giudicato infondato il primo motivo di gravame, con il quale il ricorrente aveva dedotto che prima di procedere allo scorrimento della graduatoria il comune avrebbe dovuto avviare la procedura di mobilità ai sensi dell'art. 30, comma 2 bis, del D. Lgs 30/3/2001 n. 165.
Quanto alla questione di giurisdizione Il Collegio ha ritenuto che il giudizio sia stato correttamente radicato di fronte al giudice amministrativo, facendo riferimento ai principi recentemente espressi dal Consiglio di Stato (cfr. Sez. V, 23/1/2012 n. 269 ): “…come di recente ha statuito la Corte di Cassazione, in materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell'ambito del pubblico impiego privatizzato, è devoluta alla giurisdizione del Giudice Amministrativo la cognizione della domanda con la quale l'interessato, dichiarato idoneo in un precedente concorso, contesti la scelta dell'Amministrazione di indire un nuovo concorso per interni, già dipendenti dell'Amministrazione stessa, invece di utilizzare la graduatoria del precedente concorso per assumere nuovi dipendenti, dovendosi ritenere che la circostanza che il precedente bando contempli la perdurante efficacia della graduatoria approvata in esito al concorso comporti, rispetto alle valutazioni discrezionali dell'ente sulle determinazioni della pianta organica e sulle modalità per la copertura dei posti, l'insorgere in capo al candidato idoneo di una posizione di interesse legittimo e non di diritto soggettivo (Cass., Sez. Un., 13 giugno 2011, n. 12895).
Di qui la competenza del Giudice Amministrativo trattandosi di un interesse legittimo al corretto uso dell'azione amministrativa all'interno dei procedimenti concorsuali (il diritto può nascere solo a seguito di un legittimo provvedimento adottato dall' Amministrazione) tutelabile dinnanzi al G.A. e non un diritto soggettivo tutelabile davanti al G.O. (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 15 ottobre 2009, n. 6332)”.
Quanto al primo motivo del gravame i Giudici hanno richiamato le motivazioni di una recente sentenza,del Consiglio di Stato che aveva preso posizione sulla questione concernente la necessità di attivare le procedure di mobilità, qualora la pubblica amministrazione, avesse inteso coprire i vuoti di organico, mediante scorrimento di graduatorie ancora valide (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 31/7/2012 n. 4329).
<<8.1- E' principio generale che le graduatorie dei vincitori dei concorsi per l'assunzione dei dipendenti pubblici, rimangono efficaci per un termine indicato dal bando, ed eventualmente prorogato dalla legge, per eventuali coperture di posti per i quali il concorso è stato bandito che successivamente dovessero rendersi disponibili
Per gli enti locali, di analogo contenuto, è la disposizione dell'art. 91, comma 4, del d. lgv. n. 267 del 2000 (“Le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione per l'eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili, fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all'indizione del concorso medesimo”).
Ne consegue che, fermo il potere dell'amministrazione di procedere o non procedere alla copertura dei posti, implicito nella locuzione “per l'eventuale copertura”, l'unico limite allo scorrimento della graduatoria è che non si tratti di posti di nuova istituzione o trasformazione.
Il citato comma 2 bis, dell'art. 30 del d. lgv. n. 165 del 2001 (“Le amministrazioni prima di procedere all'espletamento delle procedure concorsuali, finalizzate alla copertura di posti vacanti in organico, devono attivare le procedure di mobilità di cui al comma 1, provvedendo, in via prioritaria, all'immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da altre amministrazioni, in posizione di comando o fuori ruolo, appartenenti alla stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento nei ruoli delle amministrazioni in cui prestano servizio. Il trasferimento è disposto, nei limiti dei posti vacanti, con inquadramento nell'area funzionale e posizione economica corrispondente a quella posseduta presso le amministrazioni di provenienza”) prevede la prevalenza della mobilità esterna solamente rispetto a nuove procedure concorsuali.
Mentre l'interpretazione inversa “si risolverebbe in una duplicazione di applicazione dell'istituto della mobilità, atteso che l'obbligo di legge, ovvero la preferenza per la mobilità già soddisfatto prima della decisione dell'amministrazione di bandire il concorso, dovrebbe applicarsi anche successivamente, per lo meno in luogo dell'utilizzo della graduatoria, il che non appare conforme alla legge che ha introdotto l'obbligo della mobilità esterna”.
Tuttavia il Tar non si è pronunciato definitivamente sul ricorso ed ha richiesto ulteriore documentazione all' Amministrazione Comunale, al fine di verificare quanto affermato dal ricorrente. Col secondo motivo del gravame, infatti,il dottor M.B. aveva lamentato la violazione delle norme di cui agli artt. 91, comma 4, del D. Lgs. 18/8/2000 n. 267 e 53 del regolamento per l'accesso agli impieghi del Comune di Cagliari, le quali consentono lo scorrimento delle graduatorie solo per la copertura di posti resisi vacanti successivamente all'indizione e all'espletamento del concorso di cui costituiscono atto conclusivo. Secondo il dottor M.B. con le impugnate determinazioni sarebbero stati, infatti, coperti vuoti di organico già sussistenti al momento di indizione del concorso a cui si riferisce la graduatoria nella specie utilizzata.
Sia la sentenza del TAR Sardegna, sia quella a monte del Consiglio di Stato lasciano perplessi, in quanto in contrasto con un orientamento, fin qui costante, secondo cui le pubbliche amministrazioni sono tenute ad esperire, prima dell'indizione di un pubblico concorso, di scorrimenti di graduatorie o avviamenti dalle liste di collocamento anche se riservati a categorie protette, le procedure di mobilità volontaria, come previsto dal c. 2 bis dell'art. 30 del Dlgs. n. 165/2001.
Numerose le pronunce della Funzione Pubblica in tal senso:
“Si richiama…la giurisprudenza consolidata,secondo cui l'obbligo delle amministrazioni, prima di procedere all'espletamento di procedure concorsuali, di attivare le procedure di mobilità evidenzia un obiettivo chiaro del legislatore di accordare all'istituto della mobilità priorità assoluta rispetto all'assunzione di nuovo personale pubblico. Secondo un orientamento univoco, l'obiettivo va perseguito anche se alla nuova assunzione si procede mediante lo scorrimento di graduatorie ancora efficaci, "nell'evidente scopo di contenimento della spesa pubblica inerente il personale di tutte le pubbliche amministrazioni." DFP 11786 del 22/02/2011.
“Le successive disposizioni, che richiamano l'obbligo del previo esperimento delle procedure di mobilità, assumono una valenza ricognitiva di un principio affermato chiaramente dall'ordinamento e rispetto al quale la Corte Costituzionale ha ravvisato la qualità di criterio di organizzazione, dettato dal legislatore statale per governare i processi di acquisizione del personale, al fine di contenere la spesa corrente (sentenze n. 390 del 2004, n. 388 del 2004 e n. 88 del 2006)”.
“Tali disposizioni mirano a rendere effettivo il diritto al lavoro di cui agli articoli 4 e 120 della Costituzione. Secondo la Corte Costituzionale (Sent. n. 388 del 2004) l'articolo 34 del decreto legislativo enuncia il principio per cui il personale in esubero presso qualsiasi pubblica amministrazione deve poter essere ricollocato, durante il periodo di disponibilità, presso altre amministrazioni… La Corte, al riguardo, afferma che tutta la disciplina dell'articolo 34-bis è volta alla tutela di interessi generali a presidio dei quali ben può il legislatore prevedere la nullità degli atti posti in essere in violazione di norme imperative…
Infine, proprio in considerazione dei principi tutelati dalla disciplina in esame, al fine di assicurare in modo costante e puntuale la verifica delle esigenze assuzionali delle pubbliche amministrazioni per valutare le possibilità di ricollocazione del personale in disponibilità, si ritiene che in caso di scorrimento di graduatorie di concorsi già espletati, nei limiti della vigente disciplina della validità delle graduatorie, occorra riproporre la richiesta di assegnazione di personale in disponibilità agli uffici competenti, provinciali e regionali di cui al decreto legislativo n. 469 del 1997 e Dipartimento della funzione pubblica. (Circolare della F.P. 2008 sulla mobilità)”
“La comunicazione di cui all'articolo 34 bis non è necessaria ove l'amministrazione intenda ricoprire il posto vacante mediante attivazione di mobilità volontaria, in quanto tale procedura non determina l'immissione di nuove risorse nell'organizzazione amministrativa, ma solo lo spostamento di dipendenti da un'amministrazione all'altra”. DFP/14115/05/1.2.3.1
Nelle citate sentenze, non viene fatto alcun riferimento alla c.d. mobilità obbligatoria di cui all'art. 34 bis del decreto legislativo 165/2001 1. Le amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, …, prima di avviare le procedure di assunzione di personale, sono tenute a comunicare ai soggetti di cui all'articolo 34, commi 2 e 3, l'area, il livello e la sede di destinazione per i quali si intende bandire il concorso nonché, se necessario, le funzioni e le eventuali specifiche idoneità richieste...5. Le assunzioni effettuate in violazione del presente articolo sono nulle di diritto. Restano ferme le disposizioni previste dall'articolo 39 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, e successive modificazioni.
Anche ammettendo la non procedibilità della mobilità volontaria, nel caso di scorrimento di graduatorie concorsuali in corso di validità, rimarrebbe comunque pur sempre l'obbligatorietà delle comunicazioni di cui al comma 1 dell'art.34 bis.
Un esempio, molto semplice, sulle conseguenze dello scorrimento delle graduatorie, senza le procedure di mobilità. L'utilizzo di una graduatoria concorsuale del 2003, per la copertura di posti resisi vacanti nel 2010, escluderebbe per questi posti il compimento delle procedure di mobilità, sia volontaria che obbligatoria. Col rischio concreto dell' applicazione delle sanzioni di cui al comma 5 dell'art.34 bis, per la violazione di principi e leggi soprarichiamati. A rigor di logica sarebbe giustificata l' esclusione dei procedimenti di mobilità, solo per la copertura dei posti cui si riferisce la graduatoria, resisi vacanti successivamente,.
Un breve cenno infine alla mobilità guidata di cui all'art. 2 comma 11, lettera d), del DL 95/2012 come convertito nella legge 135/2012, per le eccedenze di personale nella Pubblica Amministrazione. La disciplina potrà interessare gli enti locali, solo in sede di applicazione delle disposizioni di cui all'articolo 16, comma 8, del d.l. 95/2012.
Si tratta di una disposizione straordinaria che opera al verificarsi delle condizioni previste dall'art. 2 del DL 95/2012, nei termini in esso indicati e per le situazioni richiamate, come illustrato dalla circolare del Ministro perla Pubblica Ammministrrazione DFP 0037911 P-4. 17.1.7.4 del 24/09/2012. I processi di mobilità guidata, anche intercompartimentale, sono intesi alla ricollocazione presso uffici delle amministrazioni di cui al comma 1 che presentino vacanze di organico, del personale non riassorbibile secondo i criteri del collocamento a riposo, da disporre secondo la lettera a) del comma 11, all' esito dell'adozione dei provvedimenti di riduzione, e sulla disponibilità di posti risultante per ogni amministrazione.
Solo al termine di queste procedure, ed ancora in presenza di situazioni soprannumerarie, saranno attivate le ulteriori fasi, previste dall'art. 33 del dlgs 165/2001, per la messa in disponibilità del personale risultante in esubero, con applicazione della disciplina vigente in tema di mobilità obbligatoria.
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