Di Stefania Squeo - CASSAZIONE: �L'affidamento condiviso dei figli si pone come regola generale dell'ordinamento, non pu� dunque ritenersi precluso, di per s�, dalla mera conflittualit� esistente tra i genitori, in quanto, affinch� la prole venga affidata esclusivamente ad uno di essi, � necessario che l'affidamento condiviso sia valutato pregiudizievole per il minore o risulti nei confronti dell'altro una condizione di manifesta carenza o inidoneit� educativa (come nel caso, ad es., di una anomala condizione di vita, di insanabile contrasto con i figli o di obiettiva lontananza). Ad ogni modo, il giudizio di esclusione della modalit� dell'affidamento condiviso dovr� essere motivato non solo "in positivo", attraverso l'idoneit� del genitore affidatario, ma anche "in�negativo", descrivendo l'inidoneit� educativa del genitore affinch� venga escluso dalla bigenitorialit��. [1].

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Tematica molto sentita in quanto particolarmente vissuta�dalla maggior parte dei coniugi che decidono di separarsi, soprattutto a seguito di separazione giudiziale, � l'affido dei figli.

Molto spesso, genitori con un accentuato grado di litigiosit� continuano tutt'ora ad invocare avanti i Tribunali l'affido esclusivo dei figli, incuranti dell'ultima Riforma intervenuta in materia di famiglia [2].

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La nuova disciplina (che ha modificato gli artt. 155 e 155 bis c.p.c.) � volta alla tutela del diritto soggettivo del minore alla �bigenitorialit��, al diritto, cio�, dei figli a continuare ad aver un rapporto equilibrato con il padre e con la madre anche dopo la separazione.

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L'affidamento condiviso�(gi� consacrato nella convenzione di New York del 20 novembre 1989, resa esecutiva in Italia con L.n.176 del 1991) si pone non pi� (come nel precedente sistema) evenienza residuale, ma regola, rispetto alla quale costituisce, invece, ora eccezione la soluzione dell'affidamento esclusivo.

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La regola dell'affidamento condiviso � derogata solo se la sua applicazione � pregiudizievole per il minore.

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Non avendo, peraltro, il legislatore tipizzato le circostanze ostative all'affidamento condiviso, la loro individuazione � rimessa alla decisione del Giudice nel caso concreto. Egli dovr�, quindi, adottare un provvedimento motivato, che (con riguardo alle peculiarit� delle diverse situazioni poste alla sua attenzione) giustifichi, in via di eccezione, l'affidamento esclusivo.

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A tal fine � necessario che emerga in rapporto a uno dei genitori, una sua peculiare condizione di manifesta carenza educativa�o comunque tale da rendere l'affidamento al medesimo in concreto�pregiudizievole�per il minore.

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La Giurisprudenza, sia di merito che di Legittimit�, ha individuato in questi anni (dall'entrata in vigore della Riforma) tre fattispecie che impediscono l'affidamento condiviso.

Esse sono:

• l'anomala condizione di vita di uno dei genitori;
• l'insanabile contrasto con il figlio;
• l'obbiettiva lontananza.

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Anomala condizione di vita

Il giudizio di idoneit� all'affidamento si basa su un'attenta valutazione della condotta quotidiana del genitore, delle proprie attitudini e del proprio stato di salute [3]. Altres� sulle attivit�, convinzioni ed ogni elemento che potrebbe arrecare pregiudizio al minore.

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Insanabile contrasto col figlio

In caso di contrasto tra genitore e minore, compito del giudice � individuarne le cause per l'eventuale possibilit� di recupero del rapporto. Ci� avverr�, in genere, attraverso un'equilibrata regolamentazione delle rispettive frequentazioni.

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Solo qualora il contrasto tra genitore e figlio si riveli insanabile sar� derogata la regola dell'affidamento condiviso a favore di quello esclusivo in favore dell'altro genitore [4].

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Obbiettiva lontananza

La giurisprudenza di merito, nell'affrontare in particolare la questione della necessit� per uno dei genitori di cambiare la propria residenza, non si � mostrata unanime, soprattutto per la difficolt� di individuare la miglior collocazione del minore quando il trasferimento sia gi� avvenuto.

Tali questioni spesso vengono decise quando il cambio di residenza � gi� avvenuto. Numerosi, infatti, sono i ricorsi ex art.709 ter�c.p.c. relativi alla violazione della modalit� di affidamento dei figli causata dal trasferimento di residenza con la prole, senza il consenso dell'altro genitore [5].

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Le ipotesi di affidamento esclusivo illustrate dalla Dottrina, subito dopo l'entrata in vigore della Riforma sono tre:

• L'ipotesi in cui sussista la prova del fatto che, anche prima della separazione legale tra i genitori, fosse totalmente assente una qualsiasi relazione affettiva�tra uno dei due genitori e il figlio, a prescindere dalla prova del pregiudizio che ne sia derivato al minore [6];
• Se il Giudice minorile ha gi� disposto un provvedimento ex art. 330 o 333 cod. civ. nei confronti di uno dei genitori;
• Anche qualora mancando un provvedimento del Giudice minorile, il Giudice ordinario accerta la sussistenza dei presupposti di cui agli artt. 330 o 333 cod. civ., rispetto ad uno dei due genitori.

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Anche se in alcuni dei progetti della Riforma si proponeva di indicare i presupposti di un affidamento esclusivo operando un esplicito rinvio agli artt. 330 e 333 cod. civ. e tali proposte non hanno avuto seguito [7], sia la Dottrina che la Giurisprudenza concordano in tali casi (che danno luogo a limitazione o addirittura a decadenza dalla potest� genitoriale) per la scelta dell'eccezionale affidamento esclusivo, nel pieno interesse della prole [8].

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IN PRATICA

A parte queste ipotesi residuali che danno luogo all'affidamento esclusivo a favore di uno dei coniugi, in loro mancanza, si applicher� come regola generale l'affidamento condiviso, in virt� di un diritto soggettivo del minore alla �bigenitorialit��.

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[1]�Cass. sent. n.16.593 del 18 giugno 2008

[2]�L.n.54 dell'8 febbraio 2006

[3]�Tribunale dei Minorenni di Catanzaro, 27 maggio 2008, in Fam. e minori, 2008, 10, 86

[4]�Tribunale di Firenze, 21 febbraio 2007, in Dir. Famiglia, 2007, 1724

[5]�Tribunale di Pisa, 24 gennaio 2008, in Fam. e minori, 2008, 6, 78; Tribunale per i Minorenni di Catania, 4 ottobre 2007, in famigliaegiustizia.it

[6]�Art. 155, 1� co., cod. civ.

[7] Era il c.d. Paniz I, presentato alla Commissione Giustizia in sede referente il 4 luglio 2002, reperibile sul sito internet www.camera.it, a prevedere che, ai fini dell'applicazione di un affidamento esclusivo, si desse prova della sussistenza dei presupposti di cui agli artt.330 e 333 cod. civ.

[8] Tribunale di Napoli, 18 aprile 2008, in Fam. e Minori, 2008, 85

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DOTT.SSA STEFANIA SQUEO

Mediatore e Praticante Avvocato Abilitata

Foro di Milano
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