Scarica il paper originale: Basilio Antoci - La norma giuridica

1. Premessa.

Il diritto privato è “per aulica tradizione, per rigorosa formazione, per scelta culturale, il diritto per antonomasia”[2].

Esso è, dunque, la pietra angolare dell'intero sistema del diritto, in quanto rappresenta il punto di partenza da cui vengono declinate tutte le altre, più specialistiche, branche del diritto stesso. Ciò detto, bisogna tenere presente che lo studio del diritto non può fare a meno della conoscenza di alcuni concetti che si pongono quali pilastri di qualsiasi sistema giuridico. Se il diritto, infatti, può essere considerato come una vera e propria scienza, allora è anche possibile rintracciare al suo interno quelle particelle elementari dalle quali scaturiscono istituti più complessi e articolati. Il diritto, pur essendo un marchingegno assai complesso e variegato, non può essere semplicisticamente ridotto a sterili formule, enunciati mnemonici o aride rubriche.

Posto tutto questo, altra caratteristica fondamentale della scienza del diritto è data dal fatto che, nel complesso normativo che essa analizza, è possibile rintracciare molti termini di uso comune. Ciò può comportare problemi quando, un termine di uso comune, nel contesto giuridico assume un significato assai differente e tecnico - proprio soltanto del diritto. Non a caso, in tal senso, si parla di “interpretazione” della legge, riferendosi a quel procedimento esegetico con il quale si intende ricercare il significato autentico delle norme per poterle poi applicare ai casi concreti della vita. L'operazione inversa - ossia l'opera di nomenclatura casuistica volta a collegare i casi concreti alle norme che li regolano - si chiama “sussunzione”. I filosofi del diritto studiano come applicare, in maniera sempre più efficace e pervasiva, gli strumenti della logica all'interpretazione dei testi legislativi, per poter rintracciare il significato prescrittivo che si racchiude in ogni disposizione[3]. In dottrina c'è persino chi è arrivato a paragonare l'interpretazione della legge ad una vera e propria opera di traduzione dalla lingua del diritto, volta ad agevolare l'interprete nella decisione circa le relazioni sussistenti tra la realtà empirica e il linguaggio che la rappresenta[4].

2. Le norme.

Il diritto è una struttura complessa che trae origine dalla combinazione di strutture elementari chiamate “norme”, tutte volte a perseguire gli interessi dei consociati[5]. La prima fonte del diritto è, oggi più che mai, offerta da testi scritti con cui il legislatore - che si mostra come un'entità unitaria e razionale - comunica agli interpreti la propria volontà[6]. Ciò premesso, è bene soffermarsi sul significato di tale termine nel linguaggio comune. Quando si parla di “norma”, si è usi individuare un “singolo precetto morale, giuridico, tecnico”[7] o, per meglio dire, un “precetto generale che si deve seguire nel fare qualcosa”[8]. Andando ancora più a fondo, è possibile definire la norma come quella “regola di condotta, stabilita d'autorità o convenuta di comune accordo o di origine consuetudinaria che ha per fine (quello) di guidare il comportamento dei singoli o della collettività, di regolare un'attività pratica, o di indicare i procedimenti da seguire in casi determinati”[9]. Si è detto che alcuni termini di uso comune, in ambito giuridico, posseggano dei significati particolari - quasi astrusi - ma da questa breve sortita si nota come il significato generale del termine in esame coincida, grossomodo, con lo stesso concetto giuridico di “norma”. Ciò non deve stupire, poiché si tratta di una eccezione che conferma la regola poc'anzi enunciata. La norma, infatti, è elemento essenziale del diritto in quanto preesiste ad esso. Si vedrà a breve che, il diritto, non è altro se non l'insieme sistematico di tutte le norme esistenti in un dato ordinamento giuridico. La norma già dalle sue origini è un elemento giuridico e, dunque, il suo significato comune non poteva non venire semplicemente mutuato - con minimi accorgimenti - all'interno del diritto e della scienza giuridica. Le definizioni riportate tengono, altresì, conto della multiformità di cui le norme e, nello specifico, le norme giuridiche godono. Come si è visto, la norma è un precetto o, per meglio dire, contiene un precetto: ossia un comando (positivo o negativo). Per la distinzione tra precetto morale e giuridico, si rimanda infra, quando si parlerà di positivismo e naturalismo. Per il momento è necessario concentrarsi sulla terza definizione esaminata. Da questa si possono intravedere, già nell'uso comune del termine, le sfumature normative che i precetti contenuti nelle norme possono assumere in ambito giuridico. Esse possono essere, infatti, rivolte a singoli o ad intere collettività. Una norma può anche stabilire e regolare i passaggi di procedimenti da seguire - ciò avviene soprattutto nel diritto processuale. Le considerazioni sin adesso svolte impongono un ulteriore passaggio teorico: è necessario, infatti, operare una distinzione tra “tipologia” e “funzione” delle norme. Dal punto di vista strutturale o sistematico possono esistere, infatti, norme morali, naturali, civili, apodittiche, casuistiche, umane e via discorrendo. Queste si assomigliano tutte per la propria funzione che è “sostanzialmente giuridica”, ma si differenziano per tipologia, struttura e organizzazione sistematica dalla “norma giuridica” in senso stretto. Si può, quindi affermare che esistono diverse tipologie di norme aventi tutte una funzione sostanzialmente giuridica - ossia norme giuridiche in senso lato, ma solo le norme giuridiche in senso stretto appartengono alla scienza del diritto e al sistema degli ordinamenti giuridici.

2.1. La norma giuridica.

Sul concetto di norma giuridica e sulla sua precisa definizione, non v'è accordo tra gli studiosi del diritto[10]. Questo è agevole da comprendere, se si pensa che il concetto di norma giuridica ha alle proprie spalle un'evoluzione millenaria, che precede persino l'avvento della stessa scienza giuridica - la quale sarà creata soltanto ad opera dei giuristi romani.

Il diritto, come si è ampiamente detto, si presenta come un insieme di norme giuridiche le quali sono poste da un'autorità al fine di organizzare la vita dei consociati e risolvere i conflitti che possono sorgere tra questi. Per completezza è necessario segnalare che esistono anche delle norme giuridiche che non sono elaborate da un'autorità preposta, ma che vengono create dai consociati stessi, i quali le accettano come tali e le seguono spontaneamente: si tratta degli usi e delle consuetudini, di cui si dirà appresso. Detto questo, le norme giuridiche in senso stretto si distinguono dalle altre norme giuridiche in senso lato, non per una differenza di contenuti - essendo ogni norma sostanzialmente giuridica, in quanto portatrice in se di un comando - ma per i caratteri che le connotano. I caratteri fondamentali delle norme giuridiche sono quattro:

• Autorità: ogni norma giuridica gode di una propria forza intrinseca in quanto è posta in essere da un'autorità - solitamente statale - attraverso la redazione di atti normativi.
• Generalità: ogni norma giuridica è generale poiché non è riferibile ad un soggetto specifico, ma si rivolge alla generalità dei consociati.
• Astrattezza: ogni norma giuridica è astratta perché non fa riferimento ad una situazione concreta, ma soltanto ipotetica.
• Novità: ogni norma giuridica è nuova, poiché disciplina situazioni - generali e astratte - non già regolate in precedenza. Si noti bene come questa caratteristica non è rintracciabile nella consuetudine[11].

Tali caratteri delle norme giuridiche, sono posti a garanzia dell'imparzialità del diritto. Essendo le norme generali e astratte, si fugano tutti i sospetti che esse siano dettate a vantaggio e/o svantaggio di uno più soggetti determinati. A questa regola esistono delle eccezioni, poiché l'ordinamento giuridico contempla anche la possibilità che vengano emanate leggi prive dei requisiti della generalità e dell'astrattezza, ossia indirizzate o soggetti o casi specifici. È anche possibile che siano emanate norme che disciplinino ambiti del diritto già regolati da disposizioni precedenti: in questo caso si ha una successione di leggi (e norme) nel tempo e si verifica quel fenomeno chiamato “conflitto tra norme”. Tale conflitto si risolve, solitamente, grazie all'istituto della  “abrogazione tacita”.

Esaminate anche queste eccezioni, si badi a non confondere le norme giuridiche in senso stretto con le altre norme di differente natura, né tantomeno con gli atti normativi che le pongono in essere: la legge, infatti, è soltanto un contenitore di disposizioni, le quali a loro volta contengono le singole norme. Ogni norma possiede un suo significato, chiamato “precetto”. Ogni precetto normativo ha valenza di un ordine, ed è tanto più efficace ed autorevole quanto più è preciso, sintetico e chiaro per il destinatario[12]. Una norma può, astrattamente, venire in esistenza persino dal combinato disposto di più parti di uno stesso atto normativo o di più atti normativi. Le norme giuridiche possono, infine, venire classificate e differenziate come segue:

• Norme cogenti o imperative: la cui osservanza è inderogabile.
• Norme dispositive o derogabili: le quali pongono una regola di utilità pubblica, che è derogabile dal privato che vi abbia interesse[13].
• Norme permissive: le quali attribuiscono ai consociati la facoltà di tenere un certo comportamento, ma non prevedono obblighi o divieti.
• Norme suppletive o integrative: si tratta di norme dettate a vantaggio del singolo, per supplire a una sua mancata dichiarazione e sono applicabili solo ove le parti non abbiano previsto altrimenti.
• Norme primarie e secondarie: le norme primarie contengono il diritto sostanziale, le norme secondarie contengono le regole orientate a realizzare una tutela strumentale delle prime.

2.2. La sanzione.

Le norme giuridiche si caratterizzano anche per il fatto che, spesso ma non sempre, il precetto in esse contenuto è corredato da meccanismi sanzionatori atti a garantire il raggiungimento dell'obiettivo prefissato dall'ordinamento giuridico. La sanzione è caratterizzata dal fatto di essere istituzionalizzata ed esterna al soggetto che la subisce. Una sanzione è istituzionalizzata quando possiede i requisiti della a) certezza della risposta alla violazione; b) proporzionalità alla violazione; c) predeterminazione dei soggetti incaricati di eseguirla[14]. La sanzione, così declinata, può essere di vari tipi: può prevedere una pena personale o pecuniaria da infliggere al trasgressore, che serva anche da deterrente nei confronti di chi avesse intenzione di violare la legge; oppure può prevedere meccanismi di coazione diretta, volti ad impedire il compimento di condotte antigiuridiche; ovvero la pena può consistere nella c.d. esecuzione forzata, procedura volta a realizzare il risultato contemplato nella norma violata o a ridurre in pristino una situazione antigiuridica creatasi a causa della non osservanza dei precetti normativi. La sanzione, però, non può essere considerata una caratteristica indiscutibile delle norme perché, non tutte posseggono una sanzione a corredo del proprio precetto. Anzi, esistono addirittura norme che, piuttosto di prevedere reazioni dell'ordinamento, prevedono incentivi e premi per i soggetti che si allineino ad esse. Dunque, può esistere una norma giuridica priva di sanzione. In questo senso è più opportuno collocare il sistema sanzionatorio tra le caratteristiche dell'ordinamento giuridico nel suo complesso, piuttosto che tra gli attributi delle singole norme. Inoltre non bisogna cadere nell'equivoco di pensare che la sanzione e l'uso della forza costituiscano una costante: in questo modo si finirebbe per considerare il diritto da un'ottica limitata e assai distante dalla realtà. Nel concreto, infatti, la normalità è data da rapporti armonici tra i consociati, i quali rispettano le varie regole dell'ordinamento senza necessità che lo Stato si imponga con la forza per far valere la legge. La normalità è data dalla maggioranza dei consociati, i quali rispettano le regole - pur sconoscendole - poiché a  ciò sono educati e abituati e sentono che le condotte legali sono giuste e utili. In tema di precetti e sanzioni si deve distinguere tra norme primarie (o sostanziali) e norme secondarie (o strumentali). Le norme primarie già da sole prescrivono i comportamenti da tenere perché vi sia una convivenza ordinata tra i consociati - ed esse sono costantemente seguite ed applicate dai consociati in maniera corretta. Ove ciò non dovesse avvenire spontaneamente, si attiva la sanzione. Perché la violazione sia accertata e sia commisurata, inflitta ed eseguita la sanzione, è necessario un processo - inteso come procedere in senso giuridico - il quale è regolato dalle norme processuali (secondarie e strumentali rispetto alle prime)[15].

2.3. La norma costituzionale.

Una particolare tipologia di norme giuridiche è quella costituzionale. Nella classificazione sopra descritta, le norme di rango costituzionale si pongono nel novero delle norme giuridiche c.d. primarie e, tra le norme primarie, sono al vertice delle fonti del diritto - di cui si parlerà più avanti. Caratteristica delle norme costituzionali è quella di non essere derogabili se non da parte di altre norme costituzionali. Il sistema italiano è detto “rigido” poiché, pur essendo possibile creare nuove norme costituzionali, ciò va fatto seguendo un procedimento complesso che richiede una maggioranza qualificata in parlamento (art. 138 Cost.) e senza che ciò possa portare alla modifica di alcune parti fondamentali del testo costituzionale (art. 139 Cost. il quale così recita: “La forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale”).

Le norme costituzionali si distinguono in a) Norme programmatiche o direttive, le quali indicano soltanto le linee generali degli scopi futuri; b) Norme precettive a efficacia immediata: le quali stabiliscono un principio, una regola, immediatamente validi; c) Norme precettive a efficacia differita: le quali fissano un principio, ma possono entrare in funzione solo quando sono costituiti appositi meccanismi.

2.4. La norma penale.

Nell'ordinamento giuridico sono presenti, tra le norme primarie, anche le norme penali, le quali si differenziano da quelle costituzionali e da quelle civili, poiché si preoccupano di tutelare beni giuridici di grande interesse non soltanto per i singoli, bensì per tutta la collettività. Il diritto penale tutela, dunque, beni indisponibili (quali la vita, la fede pubblica, l'ordine pubblico, la salute). Le norme penali sono caratterizzate, altresì, dalla previsione di una sanzione penale per ogni precetto in esse espresso. Si tratta di una sanzione particolare, molto più afflittiva in termini di sacrificio dei diritti, anche fondamentali, del trasgressore. L'art. 14 delle preleggi stabilisce espressamente il divieto di applicazione analogica e di retroattività delle leggi penali, in quanto la sanzione penale è ispirata al principio “nulla poena sine praevia lege poenali”: essa non può, infatti, essere comminata se non è prevista da una legge penale entrata in vigore prima della commissione del fatto da punire.

2.5. La norma amministrativa.

Altra tipologia speciale di norme giuridiche è quella che comprende le regole inerenti l'attività autoritativa dello Stato. Se il diritto privato regola, infatti, la collettività e i rapporti tra i consociati, il diritto amministrativo regola la struttura burocratica e amministrativa dello Stato, i suoi beni, i rapporti tra tutte le P.A. che compongono l'apparato burocratico statale, i rapporti dei cittadini con la P.A. nonché il processo amministrativo[16]. Lo Stato, solitamente, agisce come soggetto di diritto pubblico in forza delle norme amministrative: è questa l'Amministrazione in senso oggettivo[17]. Esso può, però, agire anche come un privato cittadino, utilizzando strumenti e norme giuridiche proprie del diritto privato.

2.6. La norma tributaria.

Il diritto tributario è una particolare branca del diritto, molto vicina al diritto amministrativo, nel quale sono raggruppate tutte le norme giuridiche che regolano il prelievo fiscale pubblico. Si tratta delle norme che istituiscono e regolano i c.d. tributi, i quali sono dei “prelievi di ricchezza effettuati coattivamente da un ente pubblico per il finanziamento delle proprie attività istituzionali”[18]. Le norme tributarie devono, dunque, incarnare gli elementi caratteristici dei tributi che, come si è visto, sono tre: a) soggettivo - pubblicità dell'ente impositore, b) strutturale - prelievo coattivo, c) finalistico - destinazione alla copertura delle spese istituzionali.

BIBLIOGRAFIA