1. PREMESSA

Come e' noto, il mobbing e' un fenomeno che, sebbene da sempre esistente e notevolmente diffuso in ambiente lavorativo, solo di recente, grazie ad una maggiore sensibilita' ed evoluzione sociale,  e' assurto a fenomeno  di cui si stanno occupando, sempre con maggiore frequenza, le aule di giustizia del nostro paese.

Un fenomeno del tutto sfornito di qualsiasi normativa disciplinatrice (sia civile che penale) e le cui implicazioni, normalmente aventi notevoli ripercussioni sulla salute del lavoratore, sono regolate solo grazie alla funzione suppletiva della giurisprudenza che lo ritiene (vedi per tutte sentenza n. 7382 del 2010 della Sezione Lavoro della Corte di Cassazione) “riconducibile alla violazione degli obblighi derivanti al datore di lavoro dall'art. 2087 c.c." e dovuta ad "una condotta nei confronti del lavoratore tenuta dal datore di  lavoro o dai dirigenti   protratta nel tempo e consistente in reiterati comportamenti ostili che assumono la forma di discriminazione o di persecuzione psicologica da cui consegue la mortificazione morale e la  emarginazione del dipendente nell'ambiente di lavoro, con effetti lesivi dell'equilibrio psico fisico e della personalita' del medesimo."

Quindi, ai fini della configurabilità della condotta lesiva del datore di lavoro sono rilevanti:

1. la molteplicita' di comportamenti di carattere persecutorio-afflittivo posti in essere in modo sistematico e prolungato  contro il dipendente con intento vessatorio; 
2. l'evento lesivo della salute o della personalita' del dipendente;
3. il nesso eziologico tra la condotta del datore o del dirigente e il pregiudizio all'integrita' psico fisica del lavoratore;
4. la  prova dell'elemento soggettivo, cioe' l'intento persecutorio-afflittivo".

Cio' premesso, ci domandiamo  chi debba risarcire il danno biologico causato al lavoratore dal comportamento mobbizzante del datore di lavoro.

In altri termini, ci chiediamo se il procurato danno alla salute del lavoratore dal comportamento mobbizzante del datore di lavoro debba essere risarcito dallo stesso  o debba essere posto (ed in che misura) a carico dell'Inail per effetto dell'art. 10 del decreto 30 giugno 1965, n. 1124 il quale dispone che l'assicurazione generale obbligatoria esonera il datore di lavoro dalla responsabilita' civile per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali.

Sul punto, la giurisprudenza (in particolare quella di merito),  attraverso l'esame del sistema assicurativo obbligatorio in tema di infortuni e malattie professionali  e seguendone l'evoluzione nel tempo ha, conclusivamente,  accollato all'Inail il danno biologico da mobbing ponendo a carico del datore di lavoro il solo  c.d. “danno differenziale”.

Ad esempio, il Tribunale di Ariano Irpino (sentenza 1.12.2008) in una corposa e dotta sentenza, lascia intendere che il danno biologico da mobbing non sia altro che il danno biologico di cui parla l'art. 13 del d. lgs. 28.2.2000, n. 38 per cui, del tutto acriticamente, finisce col ritenere che esso debba essere risarcito dall'Inail rimanendo a carico del datore di lavoro il risarcimento del “danno differenziale” (danno esistenziale, morale, ecc.).

La Corte di appello di Trieste (sentenza 6.10.2010) ritiene, a sua volta, che cio' che assume rilievo nella copertura oggettiva della tutela previdenziale sia la vita lavorativa del soggetto e non gia' la specifica lavorazione a cui lo stesso e' addetto. Pertanto, allorquando sia possibile provare l'eziologia professionale di una qualsiasi malattia contratta durante la vita lavorativa (sia essa dovuta o meno ad attivita' mobbizzante del datore di lavoro in violazione dell'art. 2087 c.c.)  ed in ragione della stessa, si ha diritto all'indennizzo dell'Inail con esclusione di qualsiasi risarcimento da parte del datore di lavoro se non per il "danno differenziale".

La sentenza va, comunque, segnalata perche', riferendosi ai numerosi interventi della Corte costituzionale, ed avuto riguardo alla sicura natura e rilevanza penale insita nella norma di cui all'art. 2087 c.c., ha ammesso l'azione di regresso dell'Inail  nei confronti del datore senza la necessaria instaurazione (e/o senza dover attendere l'esito) di un giudizio  penale.  Per tale via, quindi, secondo la Corte, l'Inail potrebbe recuperare l'indennizzo corrisposto al lavoratore per il danno biologico subito da costui a seguito del comportamento mobbizzante posto in essere dal datore di lavoro.

A sua volta, la corte di appello di Roma (sentenza 12.12.2011), accertato il comportamento mobbizzante (demansionamento) del datore di lavoro e la sussistente responsabilita' contrattuale di quest'ultimo (ex art. 2087 c.c.) per non aver adottato  tutte le misure idonee a tutelare la salute del lavoratore, ha ritenuto che il danno biologico dovesse essere coperto da parte dell'INAIL. Per la Corte, infatti, nella nozione di malattia professionale assicurata ai sensi dell'art. 3 del t.u. 1124/1965 rientra un qualsiasi rischio connesso al lavoro, ancorche' non si tratti di rischio specifico e diretto della lavorazione e, pertanto, sono ivi comprese anche le vessazioni o il demansionamento subiti sul luogo di lavoro che abbiano prodotto una patologia da stress per il lavoratore.

Il Tribunale di Reggio Emilia  (sentenza 16.11.2011), d'altro canto, non si e' minimamente posto il problema di chi dovesse procedere al risarcimento del danno biologico conseguente all'attivita' mobbizzante posta in essere dal datore di lavoro, ritenendo l'Inail direttamente tenuta ad indennizzare il lavoratore in virtu' di quanto stabilito dall'art. 13 del d. lgs. 28 febbraio 2000, n. 38.

Per completezza occorre riportare che l'Inail (probabilmente in considerazione dell'approdo definitivo al c.d. "sistema misto" e del riconoscimento dell'indennizzabilita' delle malattie psicosomatiche)  con la circolare n. 71 del 17.12.2003 aveva fornito istruzioni  alle sedi operative per la trattazione delle denunce di disturbi psichici determinati dalle condizioni organizzativo/ambientali.

L'Istituto si era, cioe',  fatto carico di indennizzare il danno alla salute derivato dalle situazioni di “costrittività organizzativa”;  intendendo con tale locuzione  quelle specifiche e particolari disagiate condizioni lavorative derivanti dall'attivita' e dall'organizzazione produttiva (come, ad esempio, lo svuotamento di mansioni o la mancata assegnazione degli strumenti di lavoro -dovute anche a mobbing-) purche' ricollegabili a finalita' professionali.

Pertanto, prima che detta circolare fosse annullata dalla sentenza n. 5454 del 4.7.2005 dal TAR Lazio, confermata in appello dalla  sentenza n. 1576 del 17.3.2009 del Consiglio di Stato, l'Inail non si era preoccupata di eccepire il proprio difetto di legittimazione passiva.

  In definitiva, la giurisprudenza  (in particolare quella di merito) finora intervenuta, con riferimento al quesito che ci siamo posto e, cioe', a chi debba, in definitiva, far carico  il risarcimento del danno biologico conseguente al comportamento mobbizzante del datore di lavoro, non e' andata al cuore del problema in quanto:

1) o lo ha superato parificando semplicemente  il danno biologico da mobbing al danno biologico di cui parla l'art. 13 del d. lgs. 38/2000;

2) o lo ha analizzato al solo fine di enucleare il principio del c.d. “danno differenziale” dando semplicemente per scontato che il danno biologico da mobbing dovesse far carico all'Inail;

3) o lo ha affrontato ritenendo che, allo stato, essendo venuto meno il principio della “tipicita' tabellare delle malattie" e della “tipicita' delle lavorazioni”, qualsiasi malattia eziologicamente connessa con l'attivita' lavorativa dovesse essere risarcita dall'Inail in virtu' dell'art. 10 del T.U. Solo la Corte di appello di Trieste, in via indiretta, ha ritenuto che, in caso di mobbing, l'Inail e' legittimata ad agire in via di regresso nei confronti del datore di lavoro.

In conclusione, dal rapido escursus di cui sopra, emerge che, ai fini del risarcimento del danno biologico, e' sempre l'Inail che provvede potendo, tutt'al piu', agire in via di regresso nei confronti del datore di lavoro ove questi abbia messo in atto un comportamento penalmente rilevante o, quantomeno, doloso. 

Ma c'e' da chiedersi perche' mai, atteso che il risarcimento del danno biologico debba, comunque, far carico all'Inail  (sia che dipenda da semplice comportamento illegittimo del datore di lavoro, sia che dipenda da comportamento mobbizzante dello stesso) , il lavoratore dovrebbe sobbarcarsi l'ulteriore gravoso onere di provare l'elemento soggettivo del mobbing?; perche' mai dovrebbe gravarsi dell'onere di una prova assai difficile da fornire quale quella di dimostrare il volontario intento vessatorio  ed il comportamento persecutorio-afflittivo  del datore di lavoro?

Perche' mai il lavoratore dovrebbe fornire la prova su circostanze notevolmente difficili  da accertare invece di limitarsi, semplicemente, a provare che l'evento lesivo alla sua salute e' avvenuto durante lo svolgimento della sua vita lavorativa?

In altri termini, considerato che il danno biologico e', in ogni caso, risarcito dall'Inail come fosse una malattia professionale non tabellata, la prova dell'esistenza del mobbing risulterebbe pleonastica e non avrebbe nessuna utilita'.  

A nostro modo di vedere, invece, la prova della sussistenza di tale circostanza ha una sua importanza, specie nel caso in cui, affrontando la problematica da altro punto di vista,  si dovesse pervenire alla conclusione per cui il mobbing costituisce un comportamento la cui responsabilita' in ordine al risarcimento del danno deve far carico in maniera diretta, immediata e per l'intero ammontare (e non solo per il “danno differenziale”) sul datore di lavoro.

2. IL MOBBING SPEZZA IL NESSO CAUSALE TIPICO DEL RAPPORTO ASSICURATIVO.

Ove si faccia riferimento alla definizione di mobbing, così come risulta dalla ormai stabilizzata giurisprudenza della Suprema corte, e si adotti un approccio sistematico diverso, e' possibile giungere a conclusioni notevolmente difformi rispetto a quelle individuate dalla prevalente giurisprudenza.

Infatti, anche a voler includere il mobbing tra le malattie rientranti nell'ambito della c.d. “costrittivita' organizzativa”, e' di tutta evidenza la sostanziale differenza che sussiste tra la fattispecie in cui il danno alla salute del lavoratore derivi da una malattia professionale  e la fattispecie in cui il danno alla salute del lavoratore venga arrecato dal comportamento volutamente afflittivo-persecutorio (mobbizzante) del datore di lavoro .

Se si compara la situazione che si viene a determinare in caso di danno biologico causato da un "ordinario" comportamento illegittimo del datore di lavoro (trasferimento illegittimo, demansionamento, speciose contestazioni disciplinari ecc.) con la situazione che si viene a determinare in caso di danno biologico causato dallo stesso comportamento illegittimo del datore di lavoro ma caratterizzato da "azione mobbizzante", risulta con immediatezza che nel secondo caso si e' in presenza di un quid pluris, che non e' presente nel primo caso, e che e' costituito dall'elemento intenzionale del soggetto agente.

In altri termini, nel primo caso, l'intento del datore di lavoro e', comunque, finalizzato, indirizzato e relegato, sia pure con comportamenti illegittimi, a massimizzare il rendimento dei fattori produttivi (ivi compreso il lavoro) mentre, nel secondo caso, l'intento del datore di lavoro (peraltro, a volte, anche con comportamenti legittimi) e' precipuamente indirizzato ad affliggere e perseguitare il lavoratore  con la piena consapevolezza che, da cio',  potrebbe derivarne un danno alla salute.

  Nel primo caso, cioe',  si ha un comportamento del datore di lavoro che, sebbene contrario al contratto od alla legge  e', comunque, collegato e messo in relazione con l'attivita' produttiva a cui e' addetto il lavoratore; il datore di lavoro non pone in essere  alcun intento persecutorio-afflittivo; l'attivita' espletata dal lavoratore rientra, comunque, tra quelle indicate nell'art. 1 del t.u. 1124/1965 ed, in definitiva, nulla osta che, in caso di procurato danno biologico, per la previsione dell'art. 10 del T.U., sussista la legittimazione passiva dell'INAIL con l'esenzione del datore di lavoro dal risarcimento del danno.

Nel secondo caso (mobbing), invece, si ha un quid pluris rispetto al “semplice” comportamento illegittimo, come sopra delineato, del datore di lavoro. Un quid, che talora sussiste anche in presenza di comportamenti legittimi del datore, e che e' costituito dall'elemento (psicologico) volontaristico di quest'ultimo precipuamente indirizzato  a prevaricare e perseguitare  il lavoratore con intenti volutamente tesi o, quantomeno, consapevoli di incidere sulla salute di quest'ultimo.

Inoltre, l'attivita' di direzione e controllo del datore di lavoro non ha nulla  a che vedere ne' con l'organizzazione dei fattori produttivi, ne' con il vero e proprio ambito di produzione a cui e'  addetto il lavoratore costituendo solo il mantello sotto cui si nasconde l'intento persecutorio-afflittivo.

In piu', il datore di lavoro attua il suo proposito pur nella consapevolezza che da cio' possa derivare un danno alla salute del lavoratore; anzi tale danno, spesso, e' voluto e ricercato.

Infine, il danno biologico subito dal lavoratore non e' eziologicamente connesso con nessuna attivita' lavorativa e, meno che mai, con nessuna  di quelle indicate dal citato art. 1 del T.U. 1124/1965.

In definitiva, il mobbing stravolge il concetto stesso di rapporto assicurativo (infortunistico o malattia professionale di cui al  T.U. 1124/1965) in ambito lavorativo  per la presenza dell'elemento psicologico-volontaristico che si manifesta in un atteggiamento persecutorio-afflittivo che fa venir meno l'elemento aleatorio collegato al rischio.

Infatti, nella sua accezione lata (art. 1882 c.c.), col contratto di assicurazione, l'assicuratore, verso pagamento di un premio, si obbliga a rivalere l'assicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro, ovvero a pagare un capitale od una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana.

Nell'ambito del sistema assicurativo e' prevista una particolare forma di assicurazione che tiene indenne l'assicurato per i danni provocati a terzi. Si tratta dell'assicurazione della responsabilita' civile il cui paradigma generale e' contenuto nell'art. 1917 c.c.: "l'assicuratore e' obbligato a tenere indenne l'assicurato di quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo dell'assicurazione, deve pagare ad un terzo in dipendenza della responsabilita' dedotta nel contratto".

E poiche' l'assicurazione contro gli infortuni e le malattie professionali esonera il datore di lavoro dalla responsabilità civile (art. 10 T.U.), l'assicurazione generale obbligatoria gestita dall'Inail non e' altro che una speciale forma di assicurazione della responsabilita' civile.

Tale conclusione e' assai rilevante perche'  l'art. 1886 c.c. da una parte dispone  che le assicurazioni sociali sono disciplinate dalle leggi speciali mentre dall'altra sancisce  che le disposizioni generali contenute nel codice civile hanno natura complementare di quelle speciali.

Che vi sia una commistione suppletiva delle norme del codice civile rispetto a quelle speciali dell'assicurazione generale obbligatoria non deve affatto meravigliare poiche', in Italia,  l'assicurazione obbligatoria ha preso le mosse dal contratto di assicurazione privata.

Infatti, la prima legge promulgata in materia (9 luglio 1883 n. 1473 -legge Luzzati-) imponeva   al datore di lavoro l'obbligo di stipulare un contratto di assicurazione infortunistica con compagnie private.

Orbene, tanto nella disciplina generale contenuta nel codice civile che in quella speciale contenuta nel testo unico sull'assicurazione generale obbligatoria, il rischio, inteso quale evento futuro ed incerto al verificarsi del quale scatta l'obbligo dell'assicuratore di procedere all'indennizzo (tenendo indenne l'assicurato), costituisce l'elemento  essenziale  del rapporto assicurativo attorno al quale ruota l'intera disciplina normativa.

L'inesistenza del rischio o la sua cessazione prima della conclusione del contratto e', infatti, causa di nullita' del contratto stesso (art. 1895 c.c.); la sua cessazione durante il rapporto di assicurazione e' causa di scioglimento del contratto (art. 1896 c.c.).

L'assicuratore deve essere posto in condizione di conoscere esattamente l'entita' del rischio assicurato ed ogni sua eventuale modificazione in corso di rapporto. Le dichiarazioni inesatte o le reticenze del contraente su circostanze rilevanti per la valutazione del rischio sono causa di recesso dal contratto secondo l'art. 1893 c.c. e, se poste in essere con dolo o colpa grave, sono causa di annullamento (art. 1892 c.c.).

La rilevante diminuzione del rischio in corso di rapporto determina una riduzione del premio e legittima, in base all'art. 1897 c.c., l'assicuratore a recedere dal contratto.

Il contraente ha l'obbligo di informare l'assicuratore del rilevante aggravamento del rischio verificatosi in corso di rapporto e, anche in questo caso, l'assicuratore ha la facolta' di recedere dal contratto (art. 1898 c.c.). Il rischio coperto dal contratto non comprende l'evento provocato dal comportamento doloso o colposo (colpa grave) del contraente, dell'assicurato o del beneficiario salva diversa pattuizione per il caso di colpa grave.

Il rischio, pure se escluso dalle parti, comprende i sinistri conseguenti ad atti compiuti dal contraente, dall'assicurato o dal beneficiario per dovere di solidarieta' umana o per la tutela di interessi comuni all'assicuratore. L'assicurazione comprende, infine, il sinistro cagionato con dolo o colpa grave dalle persone per le quali l'assicurato e' responsabile (art. 1900 c.c.).

Anche in tema di assicurazione obbligatoria, la normativa speciale  (citato T.U 1124/1965) attribuisce al rischio notevole importanza atteso che, in alcune norme (in particolare artt. 12 e 17), impone al datore di lavoro di comunicarne l'evoluzione  all'Istituto sotto pena di comminazione di sanzioni.

In definitiva, da quanto precede, emerge che, sia nella normativa dettata per l'assicurazione privata che in quella riferita  all'assicurazione generale obbligatoria, sono presenti gli stessi principi generali riferiti all'alea collegata al rischio oggetto dell'assicurazione.

E', pertanto, evidente che, sia che si faccia riferimento alle norme civilistiche sia che si faccia riferimento a quelle specifiche del T.U. 1124/1965 nessuno dei contraenti od il beneficiario del contratto assicurativo debbono intenzionalmente intervenire sull'alea collegata al rischio  per provocare l'evento assicurato.

Ora, per la stessa definizione di mobbing, appare con estrema evidenza che il fattore psichico (= volonta') insito nel comportamento mobbizzante del datore di lavoro teso a perseguitare ed affliggere il lavoratore, e da cui scaturisce il danno alla salute di quest'ultimo, fa venire meno proprio l'elemento caratteristico  del paradigma causale del rapporto assicurativo: l'alea a cui e' legato il rischio.

Nel mobbing, infatti, proprio per definizione, il danno alla salute del lavoratore e' generato dal comportamento del datore di lavoro volutamente teso  al raggiungimento di scopi diversi da quelli produttivi e non deriva da quell'evento futuro ed incerto previsto in contratto.

Invero, il danno scaturisce proprio dalla volonta' di un soggetto  del rapporto assicurativo fermamente determinato a provocare quell'evento aleatorio che dovrebbe essere, per la natura stessa del contratto di assicurazione, scevro da ogni forma di influenza volontaria da parte dei soggetti legati dal rapporto assicurativo stesso.

Fattispecie analoga, gia' risolta dalla giurisprudenza di legittimita', e' quella che si ravvisa nel c.d. “rischio elettivo” ove il comportamento abnorme, volontario ed arbitrario del lavoratore, che affronta rischi diversi da quelli inerenti la  normale attività lavorativa, agisce sul rischio e determina l'interruzione del nesso fra il lavoro e l'evento oggetto dell'assicurazione (Cass. n. 15047/2007; Cass. n. 15312/2001; Cass. n. 8269/1997; Cass. n. 6088/1995).

Anche in tal caso, infatti, al pari del mobbing datoriale, il danno alla salute del lavoratore non e' conseguenza di un comportamento involontario  ma scaturisce da un comportamento volontario che finisce con alterare completamente l'alea a cui e' legato il rischio oggetto dell'assicurazione.

A ben vedere, quindi, la stessa situazione che si verifica in caso di “rischio elettivo” si riscontra, mutatis mutandis, ogni volta che il datore di lavoro volontariamente infranga  tale  nesso eziologico ponendo in essere comportamenti (a volte pure legittimi) tesi alla produzione dell'evento (che avrebbe  dovuto essere rimesso al caso fortuito) da cui scaturisce il danno alla salute del lavoratore.

In definitiva, non si verte in tema di assicurazione generale obbligatoria ogni volta che un soggetto del rapporto assicurativo sia scientemente determinato a provocare quell'evento futuro ed incerto che e'  l'elemento tipico del contratto di assicurazione.

3. IL DANNO BIOLOGICO DA MOBBING NON E' CONSEGUENZA DELLO SVOLGIMENTO DI ATTIVITA' LAVORATIVA.

Ove l'assicurazione generale obbligatoria, di cui ci stiamo occupando, fosse strutturata secondo un sistema aperto, nel senso che indennizza ogni tipo di danno alla salute in cui incorre il lavoratore, non si porrebbe la necessita' valutare ne' la natura della malattia  che colpisce il lavoratore ne' la natura dell'attivita' lavorativa espletata  da quest'ultimo.

  Senonche', l'assicurazione generale obbligatoria sugli infortuni nel lavoro e delle malattie professionale, di cui al T.U. 1124/1965, nasce come assicurazione racchiusa all'interno di un sistema duale rappresentato dalla "tabella delle malattie" (artt. 3 e 211)  a rischio e dalla "tabella delle lavorazioni"  (in particolare art. 1; ma anche artt. 206; 207 e 208) a rischio.

In altri termini,  rende indennizzabili solo quelle malattie ricomprese nella tabella purche' il lavoratore sia addetto ad una delle lavorazioni elencate nella legge; lavorazioni, ognuna delle quali,  rappresentativa di un "rischio specifico" strettamente collegato alla natura dell'attivita'   svolta.

Col passare del tempo, il sistema si e' progressivamente aperto, specialmente, per effetto:

a) sia delle pronunce della Corte costituzionale; b) sia dell'evoluzione interpretativa delle richiamate norme da parte della giurisprudenza della Suprema corte; c) sia dell'intervento normativo attuato dal Legislatore.

Come e' noto, infatti,  per l'intervento di numerose pronunce della Corte costituzionale a partire dagli anni 80-90,  il sistema "tabellare" delle malattie si e' venuto ampliando  fino a ricomprendere qualsiasi malattia che, sebbene, non ricompresa nella tabella, fosse eziologicamente connessa con l'attivita' lavorativa. In tal modo il "sistema tabellare" delle malattie e diventato un "sistema misto" comprendente, cioe', sia le malattie ricomprese nella tabella che quelle che, pur non ricomprese nella tabella, fossero eziologicamente connesse con l'attivita' lavorativa.

Successivamente, col 1° e 4° comma dell'art. 10 del d.lgs.  n. 38/2000, il sistema misto si e':

a) in parte ampliato e' semplificato essendo stata prevista l'integrazione della tabella delle malattie professionali con semplice decreto ministeriale  su proposta di una commissione scientifica all'uopo nominata;

b) in parte consolidato poiche', in via normativa, si e' stabilito il principio che  sono considerate malattie professionali anche quelle di cui il lavoratore dimostri l'origine professionale sebbene non ricomprese nella tabella.

In presenza di tali avvenimenti si e' iniziato ad asserire (e' il caso della Corte di appello di Roma e della Corte di appello di Trieste -sentenze sopra citate-) che, ai fini dell'indennizzo della malattia professionale, non avrebbe piu' operato la preclusione di cui all'art. 1 del T.U. relativo alla "tabella delle lavorazioni": cioe', in presenza di un danno occorso al lavoratore nell'arco della vita lavorativa non sarebbe piu' stata necessaria la sussistenza di un  "rischio specifico" tipicamente connesso con l'attivita' cui il dipendente e' addetto.

In definitiva, il sistema si sarebbe trasformato da chiuso in aperto essendo venuto completamente meno il sistema  tabellare basato sia sull'elenco delle malattie sia sull'elenco delle lavorazioni.

In altri termini, ogni danno alla salute del lavoratore, purche' connesso alla vita lavorativa, avrebbe dovuto essere indennizzato dall'Inail, con la logica conseguenza che anche il danno da mobbing dovesse essere indennizzato dall'Istituto.

Per quanto ci riguarda, si ritiene di non aderire a tale soluzione, ritenendo ancora valida la preclusione di cui all'art. 1 del T.U.

In primo luogo per le stesse motivazioni (che di seguito si riprendono) addotte dal Consiglio di stato nella sentenza n. 1576 del 17.3.2009 con cui ha confermato l'annullamento della circolare Inail n.71 del 17.12.2003.

Ritiene, infatti, il Collegio che il d. lgs. 38/2000 non ha minimamente intaccato la portata dell'art. 1 T.U. del DPR n.1124/1965 per cui l'intervento dell'assicurazione obbligatoria per le malattie professionali, anche non tabellate, rimane, tuttora, ancorato alla sussistenza di un “rischio specifico” (e non già comune), cui è esposto il lavoratore addetto a determinate lavorazioni, presuntivamente e preventivamente valutate pericolose dal legislatore stesso, mediante, appunto, l'espressa previsione delle “attivita' protette”  contenute nello stesso art.1.

Prosegue la sentenza sostenendo che la stessa Corte costituzionale non ha mai affermato il superamento del sistema legale di determinazione dell'oggetto del rapporto assicurativo derivante dalla individuazione delle lavorazioni “a rischio” di cui al citato art.1.  E la stessa Corte di cassazione (Sez. Lav., 25.2.2005, n.4005),  pur riconoscendo una certa connessione sotto il profilo del nesso causale, ribadisce espressamente l'“autonomia dei due istituti”:  quello del “sistema tabellare” e quello dell'individuazione delle “attivita' e/o lavorazioni protette”. La conferma della legittima esistenza di tale sistema duale si rinviene nella stessa sentenza n.179 del 1988 della Corte costituzionale che ha ritenuto incostituzionale il sistema “tabellare chiuso” perche', facendo salvo il principio dell'individuazione per legge delle attivita' protette di cui all'art. 1 del T.U.  non consentiva la possibilita' di svolgere alcuna indagine su altri tipi di malattie eziologicamente connesse con l'attivita' lavorativa.

Tale inciso (secondo  il Consiglio di stato) evidenzia come il sistema tabellare “misto” delle malattie professionali, introdotto dalla sentenza della Corte costituzionale, abbia tenuto conto, anzi abbia preso a fondamento proprio il sistema normativamente imposto dall'art.1  attinente all'individuazione ed alla delimitazione  dell'oggetto del sistema assicurativo. In altri termini, la decisione della Corte costituzionale ha riguardato solo il principio della “tipicita' delle malattie tabellate” e non la “tipicita' delle lavorazioni”; principio quest'ultimo che pure era stato espressamente preso in esame dalla Corte.

La Corte costituzionale, prosegue il massimo organo della giustizia amministrativa, non ha, perciò, intaccato il presupposto normativo per cui la malattia professionale indennizzabile risulta collegata ad un obbligo di assicurazione che si giustifica in ragione dell'esecuzione, da parte dei lavoratori “addetti”, degli specifici “lavori” previsti dall'elenco di cui allo stesso art.1 comma 3, (e dai successivi commi relativi ai lavori “complementari e sussidiari”); previsione che definisce il “rischio specifico” oggetto dell'assicurazione, dal quale esula la generica categoria di malattie semplicemente connesse con la vita lavorativa.

In conclusione, il Consiglio di stato  ritiene che: "il criterio determinativo del rischio rimane pur sempre connesso alla enucleabilita' di un segmento del ciclo produttivo e non anche ad una fase dell'iniziativa imprenditoriale che costituisce il presupposto immanente e generale dell'intera attivita' produttiva, quale e' l'organizzazione del lavoro, la quale, quindi, rimane concettualmente disomogenea rispetto all'attuale criterio legale di determinazione del rischio e, dunque, al di fuori della possibilita' di  integrazione analogica delle “lavorazioni” riportate nel citato art.1".

In verita', la giurisprudenza di legittimita', attraverso l'esame e la risoluzione di una variegata ed ampia casistica, a partire dagli anni 90 per giungere fino ai giorni nostri, ha enormemente esteso il concetto di “rischio specifico” di cui all'art. 1 del T.U. fino ad includervi:

1) il "rischio specifico improprio" derivante: a) da situazioni che tipicamente si presentano in ambito lavorativo (pause fisiologiche Cass. n.131/1990); b) dalle attivita' prodromiche e strumentali strettamente connesse alla prestazione lavorativa (Cass. n.3765/2004); c) dalla movimentazione interna al luogo di produzione (Cass. n. 27829/2009);

2) il "rischio ambientale" presente ed incombente sull'attivita' lavorativa (Cass. n. 3476/94);

3) situazioni di  "rischio generico" che divengono di rischio specifico in virtu' dell'attivita'  propriamente svolta dal lavoratore.

Tuttavia, a ben vedere, la Suprema corte, nonostante  questa attivita' di adeguamento e di ampliamento delle situazioni previste dalla  norma, non si e' mai discostata dal principio base posto dal citato art. 1 ritenendo indennizzabile solamente la malattia o l'infortunio, comunque, connesso allo svolgimento della “lavorazione” o, se si vuole utilizzare un termine piu' appropriato e moderno, al rischio connesso allo svolgimento dell'attivita' produttiva'.

E se questo corrisponde a verita' non si puo' di certo asserire che la sentenza del Supremo organo amministrativo si pone in contrasto con la giurisprudenza del Supremo organo di interpretazione della legge, in quanto risulta evidente che, pur con qualche distinguo, ambedue pongono a base dell'indennizzabilita' della malattia o dell'infortunio il rischio inerente lo svolgimento di un'attivita' lavorativa,  sia pure lato senso intesa.

Atteso, quindi, che il concetto di “rischio specifico” (di cui all'art. 1 del T.U.), sebbene progressivamente esteso, non e' stato affatto abrogato ma solo differentemente interpretato, si ritiene che, ad oggi, permane la condizione che solo la malattia o l'infortunio che trae origine dallo svolgimento di un'attivita' lavorativa possa essere indennizzata dall'Inail.

Pertanto, ove si ammetta l'attuale vigenza del citato art 1 sia pure nella sua accezione rivista dalla giurisprudenza della Corte di legittimita', e, quindi, che la malattia debba derivare dalla neccessaria partecipazione del lavoratore al processo produttivo, non si puo' fare a meno di rilevare una certa incompatibilita' tra la stessa  definizione di mobbing  e quella di malattia professionale.

Nel mobbing, infatti, il danno alla salute del lavoratore non e' conseguenza dell'attivita' lavorativa ma del comportamento persecutorio-afflittivo del datore di lavoro.

In altri termini, nel mobbing il rischio sotteso  al contesto lavorativo (inteso sia come rischio specifico, o rischio specifico improprio o rischio ambientale), in cui matura il danno alla salute del lavoratore, e'  del tutto inesistente.

Pertanto, ove sia accertato che la patologia contratta dal lavoratore e' eziologicamente connessa (derivata) dal comportamento mobbizzante del datore di lavoro, e' irrilevante e, quindi, non assume alcuna valenza ai sensi dell'art. 1 del T.U., l'attivita' (lavorazione od ambito lavorativo) a cui e' addetto il lavoratore.

Chiunque, infatti, e' in grado di capire che, ad esempio, il danno biologico causato da stress, depressione, ecc. dovuto ad attivita' mobbizzante (demansionamento, serie di trasferimenti illegittimi, speciose contestazioni disciplinari, ecc.) del datore di lavoro non ha nulla a che vedere, e, quindi, non ha alcuna connessione, col rischio a cui e' sottoposta l'attivita' lavorativa svolta da un soggetto addetto ad un tornio, ad un altoforno, ecc. Anzi, spesso e' proprio l'”inattivita'”  in cui viene relegato il mobbizzato a generare il danno biologico.

E che tale asserzione sia corretta, si puo' rilevare dalla circostanza, non infrequente, secondo cui, il lavoratore e' mobbizzato attraverso la totale esclusione dal processo produttivo.

Affermare che il lavoratore mobbizzato, per essere stato lasciato completamene inoperoso (in esecuzione di un intento persecutorio-afflittivo), possa aver contratto una malattia professionale dovuta allo svolgimento di un'attivita' lavorativa (sia pure latamente intesa) non solo e' una contraddizione in termini ma e' anche completamente illogico.

L'enorme potere di direzione e controllo di cui il datore di lavoro dispone, infatti, deve essere finalizzato all'organizzazione dei fattori produttivi e, per quanto recita l'art. 2087 c.c. deve essere impiegato anche per pianificare l'ordinaria vita lavorativa del dipendente e non legittimare un comportamento persecutorio ed afflittivo del tutto avulso dal contesto lavorativo-produttivo.

In definitiva, il danno alla salute del lavoratore derivante da comportamento mobbizzante del datore di lavoro (dovuto, cioe', al comportamento persecutorio-afflittivo di quest'ultimo) non e' indennizzabile dall'Inail  perche' non e' ricompreso  nella previsione dell'art. 1 del T.U. in quanto non  eziologicamente connesso al rischio derivante dallo svolgimento dell'ordinaria attivita' del lavoratore.

4. IL MOBBING COSTITUISCE VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI CORRETTEZZA E DI BUONA FEDE.

Ci preme, ancora, rilevare che l'art. 1175 c.c. stabilisce che "il debitore ed il creditore devono comportarsi secondo le regole di correttezza" e che l'art. 1375 c.c. prescrive che "il contratto deve essere eseguito secondo buona fede".

Si tratta, in generale, di principi a cui si devono attenere le parti nella fase di stipulazione e di esecuzione di ogni contratto e che impongono una serie di doveri tra i quali quelli di informazione, solidarieta', protezione  ed, in particolare, quello di cooperare alla realizzazione dell'interesse della controparte.

In altri termini, la norma impone  un dovere giuridico autonomo a carico delle parti a prescindere dall'esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito dalla legge.

Siffatti principi, applicati al rapporto assicurativo, ove il rischio e' strettamente legato al verificarsi di un evento futuro ed incerto, comporta che nessuna delle parti (assicuratore, assicurato, beneficiario) puo' mettere in atto un comportamento volontariamente teso a modificare il naturale accadimento degli eventi annullando ogni forma di alea così da generare il sinistro oggetto  dell'assicurazione e pregiudicare, in tal modo, l'interesse della controparte.

La violazione del principio di correttezza e di buona fede da' luogo a responsabilita' contrattuale cosicche', sia pure in via di regresso, puo' essere richiesto al datore di lavoro quanto l'Inail sia stato costretto a sborsare per indennizzare il danno biologico al lavoratore mobbizzato.

5. IL RISARCIMENTO DEL DANNO BIOLOGICO DA MOBBING DA PARTE DELL'INAIL CONFLIGGE COI PRINCIPI  DELL'ORDINAMENTO.

Il danno derivante alla salute del lavoratore dal comportamento mobbizzante del datore di lavoro non puo' essere indennizzato dall'INAIL (ma deve essere risarcito direttamente dallo stesso datore) anche  perche', così altrimenti operando, si verrebbe a fornire al datore di lavoro una sorta di impunita' o, se si vuole, una sorta di salvacondotto per i danni scientemente provocati dal suo comportamento persecutorio-afflittivo con cio' sovvertendo l'impianto positivo dell'ordinamento (art. 35 costituzione; art. 2087 c.c.; art. 9 ed art. 15, 1 comma lettera b legge 300/1970; art. 582 c.p.; art. 590 c.p.; art. 13 nel Trattato CE, da parte del Trattato di Amsterdam del 1997; ecc.) che  gia' reprime tali comportamenti datoriali sancendo una maggior tutela  a favore della dignita' e della salute del lavoratore.

Rendere il datore di lavoro direttamente responsabile del risarcimento dei danni provocati dalla sua azione mobbizzante non solo sarebbe in linea con i principi dell'ordinamento ma costituirebbe sicuramente un fattore deterrente, o quantomeno un freno, a tale comportamento illegittimo che risulta essere ben lungi dallo scopo per cui la norma conferisce al datore di lavoro il potere di organizzare i fattori della produzione, ivi incluso quello di determinare e controllare l'attivita' del lavoratore.

6. IL MOBBING , PER LA SUA NATURA DOLOSA, ESCLUDE CHE L'INDENNIZZO FACCIA CARICO ALL'INAIL.

Con riferimento ai sinistri cagionati con dolo o colpa grave dell'assicurato o dei dipendenti, la normativa civilistica di cui all'art. 1900 c.c. stabilisce che "l'assicuratore non e' obbligato per i sinistri cagionati da dolo o colpa grave del contraente, dall'assicurato o dal beneficiario, salvo patto contrario per i casi di colpa grave".

Ed in tema di risarcimento della responsabilita' civile l'art. 1917 c.c. esclude il risarcimento  da parte dell'assicuratore dei danni derivanti da fatti dolosi dell'assicurato o del beneficiario.

Parimenti, l'art. 10 del T.U. pone espressamente a carico del datore di lavoro la responsabilita' civile quando questi abbia riportato condanna penale per il fatto dal quale l'infortunio e' derivato o quando la sentenza penale stabilisca che l'infortunio sia avvenuto per fatto imputabile a coloro di cui sia incaricato della direzione o sorveglianza, se del fatto di costoro debba rispondere secondo il codice civile.

Pertanto, ancora una volta, sia la normativa generale del codice civile che quella speciale contenuta nel T.U., sia pure con modalita' differenti (in via diretta nel  primo caso, mediante azione di regresso nel secondo caso), sono concordi nell'escludere che il risarcimento faccia carico all'assicurazione ogni  volta  che si sia in presenza di un danno cagionato da un comportamento doloso dell'assicurato.

E che il mobbing costituisca un comportamento doloso e' fuori dubbio avuto riguardo al fatto che in esso e' presente lo stesso elemento tipico di ogni reato doloso: cioe'  nesso psichico (coscienza e volonta' ) tra il soggetto attivo e l'evento lesivo.

Tale conclusione non viene meno ove anche si consideri che, nel comportamento del mobber,  il danno alla salute del lavoratore non sempre e' l'obiettivo principale.

Infatti, secondo gli insegnamenti della Suprema corte, si ha dolo non solo quando il soggetto agisce con coscienza e volonta' ma anche quando questi pone in essere un'azione accettando il rischio del verificarsi dell'evento che, nella rappresentazione psichica, non e' direttamente voluto ma appare probabile. In altri termini, l'agente, pur non avendo avuto di mira quel determinato accadimento, ha, tuttavia, agito anche a costo che questo si realizzasse, cosicche' lo stesso non puo' che  riferirsi alla sua determinazione volitiva ( Cass. Sez. Un. pen. 12.10.1993, n. 784; Sez. Un. pen. 15.12.1992;  Sez. Un. pen. 14.2.1996, n. 3571; Sez. I, 12. 11.1997, n. 6358; Sez I, 11.2.1998, n. 8052; Sez. I, 20.11.1998, n.13544; Sez. V, 17.1.2OO5, n.6168; Sez. VI, 26.10.2006, n.1367; sez. I, 24.5.2007, n.27620; Sez.1, 29.1.2008, n. 12954).

E che in presenza di fatti dolosi non opera l'assicurazione della responsabilita' civile e' un principio di ordine generale che, in tema di assicurazione generale obbligatoria, vale anche per i comportamenti dolosi dell'infortunato.

L'art. 11 del T.U.  stabilisce, infatti, che l'Istituto puo' esercitare azione di regresso contro l'infortunato (per ripetere quanto allo stesso corrisposto) quando l'infortunio sia avvenuto per dolo del medesimo accertato con sentenza penale.

***

In definitiva, con queste riflessioni  si e' voluto asserire che, nella sostanza, il danno biologico da mobbing debba far carico al datore di lavoro.

Condizione questa che si determinerebbe o attraverso l'azione diretta del lavoratore  o mediante l'azione di regresso dell'Inail.

E' ovvio che, in presenza delle condizioni che le legittimano il ricorso ad una od all'altra soluzione, si dovranno tenere in debito conto una serie di importanti considerazioni e risolvere una serie problematiche non ultime delle quali: a) l'individuazione del soggetto legittimato passivo da chiamare in giudizio; b) l'individuazione della natura del danno; c) la quantificazione del danno.

Si tratta di un discorso molto complesso ma che, volendo,  in estrema sintesi, puo' essere così riassunto.

Occorre premettere che, in caso di mobbing, il lavoratore ha diritto sia al ristoro dei danni patrimoniali che di quelli non patrimoniali.

Il danno non patrimoniale e' (normalmente) costituito dal danno biologico e, ove provato, dal danno alla vita di relazione, dal danno all'immagine, dal danno alla reputazione, ecc.

Ove il danno biologico (per le considerazioni fin quì svolte) non sia da considerare malattia professionale (per cui non opera l'esenzione della responsabilita' civile di cui all'art. 10 del T.U.), come prima conseguenza si verrebbe a determinare la legittimazione passiva del datore di lavoro che sarebbe direttamente tenuto al suo ristoro. Come seconda conseguenza si avrebbe che, tale ristoro, che assumerebbe la qualificazione di “risarcimento”, dovrebbe essere determinato secondo i normali criteri civilistici e la sua entita', in base alla recente giurisprudenza della Corte di Cassazione (da ultima sent. 17.4.2013, n. 9231) dovrebbe essere determinata facendo riferimento alle tabelle elaborate dal Tribunale di Milano. Ove provato, il datore dovrebbe risarcire anche l'ulteriore danno non patrimoniale quale il danno morale, il danno alla vita di relazione, il danno all'immagine, il danno alla reputazione , ecc.

Nel caso, invece,  si dovesse dar seguito a quell'orientamento (oggi prevalente) secondo cui il  danno alla salute dovuto a mobbing rientra tra le malattie professionali, come prima conseguenza si avrebbe, (per effetto del piu' volte richiamato art. 10 T.U.) la legittimazione passiva dell'Inail. In secondo luogo, il risarcimento del danno non patrimoniale subirebbe una scissione per cui la parte relativa al danno  biologico (che assume la qualificazione di "indennizzo") sarebbe liquidata dall'Inail secondo le tabelle dalla stessa adottate. A carico del datore di lavoro rimarrebbe, ove provato, il restante danno non patrimoniale  ("danno differenziale") costituito dal danno morale, dal danno alla vita di relazione, dal danno all'immagine,  dal danno alla reputazione, ecc.

Ove, invece, il danno biologico, gia' indennizzato dall'Inail, fosse da ascrivere al comportamento doloso od in mala fede e/o senza correttezza del datore di lavoro, l'Inail avrebbe azione di regresso nel confronti di quest'ultimo su cui, in sostanza, graverebbe, in ultima analisi, oltre al risarcimento del "danno differenziale", anche l'”indennizzo” corrisposto  al lavoratore dall'Inail.

E' appena il caso di accennare che le tabelle per il risarcimento del danno biologico elaborate dal tribunale di Milano prevedono importi notevolmente superiori rispetto a quelle elaborate dall'Inail  con la conseguenza che la differenza tra "indennizzo"  e  "risarcimento" non e' solo ontologica ma anche, e soprattutto, economica.

Avv. Roberto Vetri - irvet@libero.it