di Antonella Aloia - La responsabilità precontrattuale, fondata sulla cd. culpa in contrahendo, è espressione del generale dovere di correttezza e buona fede che le parti sono tenute a rispettare nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto. La configurabilità della responsabilità precontrattuale è subordinata ad un accertamento di fatto demandato al giudice di merito, teso alla verifica della presenza di una serie di elementi, quali il ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto, l'interruzione delle trattative senza giustificato motivo ad opera della controparte cui si addebita la responsabilità, la non sussistenza - pur nell'ordinaria diligenza della parte che invoca la responsabilità - di fatti idonei ad escludere il suo ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto. Come confermato dalla Corte di Cassazione, sez. II, con la sentenza n. 477 del 10 gennaio 2013, i principi di correttezza e di buona fede di cui all'art. 1337 c.c., sono espressione del “dovere per le parti di trattare in modo leale, astenendosi da comportamenti maliziosi o reticenti e fornendo alla controparte ogni dato rilevante, conosciuto o conoscibile con l'ordinaria diligenza, ai fini della stipulazione del contratto”.
Orbene, la regola di condotta sancita dall'art. 1337 c.c. non può riferirsi solo all'ipotesi della rottura ingiustificata delle trattative bensì deve concepirsi come clausola generale alla quale debbono conformarsi le parti in sede di negoziazioni precontrattuali. Clausola generale che trova immediata applicazione anche con riferimento all'attività negoziale posta in essere dalla pubblica amministrazione nell'avvio di trattative con i terzi: secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, in presenza di azioni od omissioni imputabili all'ente pubblico e contrastanti con i principi di correttezza e buona fede, sarà configurabile la responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. anche nei confronti della pubblica amministrazione. Pertanto “se non è configurabile una responsabilità precontrattuale, per violazione del dovere di correttezza di cui all'art. 1337 cod. civ. rispetto al procedimento amministrativo strumentale alla scelta del contraente, essa è configurabile con riguardo alla fase successiva alla scelta, in cui il recesso dalle trattative dell'ente è sindacabile sotto il profilo della violazione del dovere del neminem laedere, ove sia venuto meno ai doveri di buona fede, correttezza, lealtà e diligenza, in rapporto anche all'affidamento ingenerato nel privato circa il perfezionamento del contratto. Spetta al giudice di merito accertare se il comportamento della P.A. abbia ingenerato nei terzi, anche per mera colpa, un ragionevole affidamento in ordine alla conclusione del contratto”(Cass., n. 12313 del 2005).
Queste valutazioni trovano conferma in una recentissima pronuncia del Consiglio di Stato, sez.III , n. 4809 del 26 settembre 2013, dalla quale si desume che, in materia di responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, occorre tener conto della correttezza del comportamento complessivamente tenuto dalla stessa durante il corso dello svolgimento della gara che sia pervenuta alla conclusione ed alla individuazione del contraente, nonché nella fase della formazione del contratto, alla luce dell'obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede, ai sensi dell'art. 1337 c.c..
Ad ogni modo, la violazione della clausola generale di correttezza e buona fede comporta l'obbligo del risarcimento del danno, il quale dovrà essere ragguagliato al "minor vantaggio o al maggior aggravio economico" determinato dal comportamento tenuto dall'altra parte in violazione dell'obbligo di buona fede, salvo che sia dimostrata l'esistenza di ulteriori danni che risultino collegati a detto comportamento da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto (Cass. n. 19024/05 e n. 2672/07).