Dr. Maria Concetta Carpine - Nell'ultimo decennio si è assistito ad una notevole diffusione del cd. documento informatico, strumento idoneo a consentire scambio di informazioni, certificazioni, di istanze tra il privato e la pubblica amministrazione e tra le varie strutture amministrative. Nell'ambito del mercato globale, poi, imponente è stato lo sviluppo dell'e-commerce e, dunque, dell'utilizzo di strumenti idonei a consentire la stipula di contratti a distanza, cd. contratti online. Tuttavia, si conosce poco della normativa giuridica che disciplina atti e documenti informatici e del valore giuridico ad essi sotteso.
Nell'ordinamento giuridico italiano, per lungo tempo la materia è stata disciplinata in maniera confusa, almeno sino all'emanazione del cd. “Codice dell'amministrazione digitale” ex d.lgs. n. 82/2005 (entrato in vigore l'1.01.2006, come modificato dal D.Lgs. 159/2006, nonché dal D.Lgs. n.235/2010), che ha introdotto una compiuta e definitiva disciplina degli aspetti legati al processo di formazione, di utilizzazione, di comunicazione dei documenti informatici e della valenza giuridica degli stessi. La normativa è destinata a disciplinare non solo i rapporti con la Pubblica Amministrazione (si pensi all'Amministrazione della Giustizia con riferimento all'adozione del processo telematico e delle notificazioni a mezzo di posta elettronica certificata), ma anche le relazioni interprivate. La linea guida del corpo normativo è ispirata alla piena equiparazione tra documento informatico e documento cartaceo. Infatti, il documento informatico (inteso come rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti) da chiunque formato, la memorizzazione su supporto informatico e la trasmissione con strumenti informatici conformi sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge.
La prima disposizione di carattere generale volta a conferire rilevanza giuridica al documento informatico era contenuta,in realtà, già nella cd. Legge Bassanini (n. 59/1997, art.15). Il D.P.R. 513/97 introdusse poi una serie di prescrizioni relative alla formazione e alla valenza del documento informatico. Veniva infatti prevista la cd. firma elettronica per il tramite di chiavi criptate (che produce gli stessi effetti giuridici della firma autografa: identificazione dell'autore del documento, integrità e provenienza del documento e dell'atto informatico) e si equiparava lo scambio di documenti elettronici con firma digitale alla forma della scrittura privata. Con il D.P.R. 445/00 venivano stabilite le regole tecniche per la formazione, trasmissione, duplicazione, riproduzione, validazione anche temporale dei documenti informatici (normativa poi abrogata per effetto dell'entrata in vigore del Decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 13.01.2004, recante le regole tecniche per l'utilizzo della firma digitale). Le formulazioni normative non erano tuttavia particolarmente chiare ed incisive, generando confusione ed incertezza in merito alla loro utilizzazione, valenza giuridica e al valore probatorio di essi. Era chiaro, tra l'altro, che la firma digitale poteva essere sempre disconosciuta da colui che apparentemente ne fosse risultato l'autore. Dal 2000 in poi, il legislatore, in occasione dell'attuazione di direttive comunitarie, provvide a porre soluzioni alle varie problematiche sorte in materia.
Quale, dunque, il valore giuridico dei documenti informatici? L'attuale normativa sancisce che: 1.”il documento informatico sprovvisto di qualunque firma elettronica ha la stessa efficacia probatoria delle riproduzioni meccaniche ex art. 2712 c.c.”; 2. “quello sottoscritto con firma elettronica semplice può essere liberamente valutabile dal giudice ex art. 116 c.pc.”; 3. “il documento informatico munito di firma digitale qualificata, certificato qualificato e dispositivo di firma sicura acquisisce la stessa efficacia della scrittura privata e farà piena prova delle dichiarazioni in esso contenute fino a querela di falso o salvo prova contraria” (principio della cd. non ripudiabilità del documento). Il Codice dell'amministrazione digitale specifica però che “ la non ripudiabilità del documento informatico sottoscritto con firma digitale è raggiungibile solo in conseguenza dell'autenticazione notarile o di altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato. Si precisa inoltre che l'utilizzo del dispositivo di firma viene ricondotto al titolare, salvo che sia data da lui prova contraria”. Sembra che la firma digitale non sortisca altro effetto se non quello di determinare una presunzione juris tantum di paternità del documento informatico, la cui valenza giuridica è equiparato a quello della scrittura privata. L'unico soggetto legittimato a contestare la riconducibilità del documento a colui che appare esserne l'autore per averlo sottoscritto con firma digitale è proprio quest'ultimo (fornendo prova contraria).
Tale prescrizione ha creato non pochi problemi. Posto che per “firma digitale falsa” deve intendersi quella apposta da soggetto diverso dal titolare della chiave privata utilizzata, contrariamente alla firma autografa la cui falsità è graficamente visibile, la firma digitale falsa differisce dall'autentica solo per il soggetto che la utilizza. Sussiste pertanto una sorta di presunzione che il soggetto che utilizza la firma sia il titolare effettivo della chiave privata: non si può escludere a priori che qualcuno utilizzi abusivamente la chiave altrui, sottraendola al legittimo proprietario (si pensi alla sottrazione della smart - card e del codice identificativo). In cosa consiste,dunque, la prova contraria? In via approssimativa si può dire che dovrà darsi conto del “furto” dell'identità digitale. L'eventuale raggiungimento della prova del furto dell'identità digitale, da un lato, condurrà all'inefficacia delle statuizioni giuridiche di cui al documento, dall'altro, non escluderà conseguenze risarcitorie, a favore del terzo contraente in buona fede, eventualmente anche a carico dell'apparente sottoscrittore, qualora questi non abbia adottato le adeguate cautele di custodia, quali la comunicazione della sottrazione al certificatore (che provvederà alla revoca con obbligo di pubblicazione o sospensione del certificato). Anche il certificatore potrà, inoltre, rispondere dei danni derivati al terzo in buona fede dalla mancata corrispondenza alla realtà di tutti i dati contenuti nei propri certificati. Questa la disciplina generale in materia di documenti informatici e firma digitale.
All'interno della variegata materia, sembra utile approfondire la particolare tipologia del contratto online sottoscritto con firma digitale e inviato a mezzo di P.E.C..
La conclusione di contratti online è divenuto oggi un fenomeno diffuso, che tuttavia porta con sé non sottovalutabili problematiche giuridiche inerenti la forma del contratto, alla certezza della provenienza dell'atto, alle modalità di manifestazione del consenso, alla sua efficacia probatoria, al momento e al luogo della conclusione del contratto e alla possibilità di equiparare il contratto online al contratto cartaceo. Il codice civile, non esistendo all'epoca della sua promulgazione alcuno strumento telematico, fornisce una disciplina generale del contratto, che si basa su contrattazioni concluse con la presenza delle parti o mediante lo scambio di proposta ed accettazione a distanza per il tramite della corrispondenza. Lo sviluppo del fenomeno de quo ha generato, invece, fattispecie giuridiche che necessitano di una propria autonoma fonte di regolamentazione. Nonostante la presenza di tali elementi innovativi, per taluni aspetti del contratto, tuttavia, possono essere utilizzati i modelli contrattuali esistenti, di fronte ai quali il destinatario dell'offerta è costretto ad aderire o a rifiutare, senza possibilità di negoziazione in ordine al contenuto; altri aspetti necessitano invece di autonoma e specifica regolamentazione, evidenziando la peculiarità del fenomeno telematico. Proprio l'adeguamento del diritto esistente alla prassi ha comportato non poche difficoltà per il giurista: mentre l'utilizzo di schemi predefiniti consente di cogliere a priori il momento del perfezionamento dell'accordo e di identificare le parti, nella rete la situazione è ovviamente differente. Secondo i principi generali, l'incontro delle dichiarazioni di volontà dei contraenti segna il momento di conclusione del contratto. Ove le parti comunichino attraverso la rete, la non contestualità delle dichiarazioni e la distanza tra le parti non permettono di ben definire questo momento. L'art. 1326 c.c. stabilisce che il contratto è concluso nel momento in cui il proponente viene a conoscenza dell'accettazione dell'altra parte. Al fine di determinare il momento in cui l'accettazione possa considerarsi giunta a conoscenza del proponente, l'art. 1335 c.c. ha posto una regola di tipo presuntivo, stabilendo che la proposta e l'accettazione, al pari della loro revoca, si intendono conosciute nel momento in cui giungono all'indirizzo del loro destinatario, se questi non prova di essersi trovato, senza sua colpa, nell'impossibilità di averne notizia. Secondo un'interpretazione giurisprudenziale estensiva della nozione di “indirizzo”, come tale deve essere considerato “il luogo più idoneo per la ricezione”, ritenendo che l'arrivo della dichiarazione negoziale possa essere provato con qualsiasi mezzo idoneo e concludente.Ovviamente l'accettazione deve essere conforme alla proposta, valendo altrimenti essa come controproposta. Applicando tali principi alla tipologia dei contratti online, non si può dubitare che sia l'indirizzo e-mail sia l'indirizzo del sito web possano considerarsi indirizzi idonei ai sensi e per gli effetti dell'art. 1335 c.c.. Quando l'accettazione giunge all'indirizzo telematico del proponente trova applicazione la presunzione di conoscenza. Il contratto pertanto sarà concluso quando “l'impulso elettronico dell'accettante verrà registrato dal server del provider del proponente”. L'utilizzo dello strumento telematico quale manifestazione della volontà può essere, senza dubbio, considerato un modo espresso di accettazione in quanto comunque dichiarato per iscritto. Nonostante ciò, si rileva la difficoltà di riscontrare l'avvenuta ricezione da parte del destinatario del messaggio contenente l'accettazione.
Altro momento cruciale è l'esatta determinazione del luogo del conclusione del contratto online, anche al fine dell'individuazione del criterio di competenza territoriale nell'ipotesi in cui sorga una controversia giudiziale. Nel momento in cui il contratto si sia perfezionato tramite l'invio a mezzo di e-mail, la determinazione del luogo ove si è concluso il contratto può risultare complesso, in quanto il proponente potrebbe trovarsi in luogo differente rispetto a quello in cui utilizza normalmente il suo elaboratore o potrebbe trovarsi a leggere la posta elettronica su un elaboratore diverso dal proprio. L'apparente indeterminatezza del domicilio virtuale può ben essere superata per relationem, dalla determinatezza spazio-temporale del server del soggetto che consente l'accesso alla rete. Come detto, è pacifico che per indirizzo del destinatario ben si possa intendere l'indirizzo e-mail o il sito web da questi comunicato, costituendo questi mezzi idonei a far pervenire comunicazioni rilevanti ai fini della conclusione del contratto. Il luogo preciso di incontro delle volontà delle parti e di conclusione del contratto può essere, in definitiva, considerato quello ove è collocato il server del provider contenente la casella postale telematica del proponente, ove il messaggio rimane memorizzato ancor prima che venga scaricato dal destinatario. In base al principio dell'autoresponsabilità e dell'interpretazione del contratto secondo buona fede, si presuppone,inoltre, che chi intenda disciplinare la propria attività contrattuale mediante strumenti elettronici, sia d'accordo nell'accettarne i relativi effetti. Riguardo alla proposta contrattuale inviata attraverso strumenti telematici non si pongono particolari problemi giuridici per ciò che attiene la forma, essendo inquadrabile quale manifestazione attuale di volontà contrattuale aperta all'adesione del suo destinatario. Riguardo alla sottoscrizione con firma digitale apposta sul documento informatico già si è detto.
Al fine di conferire maggiore certezza giuridica alla stipulazione e alla conclusione di contratti online e di fornire gli strumenti idonei per la loro diffusione, è stata introdotto lo strumento e la disciplina della posta elettronica certificata. Si tratta di un sistema di comunicazione che conferisce all'invio ed all'avvenuta consegna di e-mail alcuni caratteri di sicurezza e di integrità del messaggio nonché di verifica della provenienza del medesimo, fornendo ricevute opponibili ai terzi. Il sistema pertanto risulta affine a quello di missiva inviato a mezzo di raccomandata con ricevuta di ritorno. L'art. 14 del D.P.R. 445/2000, successivamente modificato dal D.P.R. 68/2005, sanciva che “il documento informatico trasmesso per via telematica si intende spedito dal mittente se inviato al proprio gestore e si intende consegnato al destinatario se reso disponibile all'indirizzo elettronico da questi dichiarato, nella casella di posta elettronica del destinatario messa a disposizione del gestore”. È evidente la rilevanza della disposizione normativa, la cui applicazione non era limitata ai rapporti tra P.A. e privato, ma estesa anche ai rapporti tra privati. La norma veniva abrogata dall'entrata in vigore del Codice dell'amministrazione digitale, ponendo il D.P.R. 68/2005 quale norma di riferimento in materia. Il D. Lgs. 235/2010, che ha novellato il Codice, ha provveduto a razionalizzare la materia, occupandosi di integrare in esso alcuni aspetti definitori. Inoltre, la L. 2/2009, art 16, ha previsto l'obbligo per le imprese costituite in forma societaria di indicare e dichiarare di accettare l'invio della posta elettronica certificata nella domanda di iscrizione alle imprese; con legislazione successiva è stata addirittura prevista una comminatoria da parte dell'Ufficio del registro delle imprese che riceve la domanda di iscrizione da parte dell'impresa costituita in forma societaria che non ha iscritto il proprio indirizzo P.E.C. (sospensione della domanda per tre mesi, in attesa dell'integrazione). La P.E.C. è stata introdotta dunque come mezzo di comunicazione standard, i cui effetti sono analoghi a quelli della missiva inviata a mezzo di raccomandata con avviso di ricevimento. A differenza di quest'ultima, però, si deve ritenere provata non solo l'avvenuta ricezione, ma anche il contenuto della comunicazione.
Dr Maria Concetta Carpine - mc.carpine@gmail.com