di Marco Massavelli - La nullità derivante dall'omesso avviso all'indagato da parte della polizia giudiziaria che proceda ad un atto urgente ed indifferibile, quale certamente è la sottoposizione dell'indagato ai test per il rilievo del tasso alcolemico, della facoltà di farsi assistere dal difensore è di natura intermedia e deve ritenersi sanata se non tempestivamente rilevata o se non dedotta prima, ovvero immediatamente dopo il compimento dell'atto, ai sensi dell'articolo 182 c.p.p., comma 2. E' quanto affermato, sulla scorta di una giurisprudenza ormai consolidata (cfr. , tra le altre, Cass. Sez. 4, Sentenza n. 38003 del 19/09/2012 ,dep. 01/10/2012) la Corte di Cassazione Penale, con la sentenza 17 ottobre 2013 n. 42667.
E l'accertamento con strumenti e procedure determinati dal regolamento, di cui all'articolo 186, comma 4, codice della strada, deve considerarsi accertamento e rilievo urgente sulla persona.
Il caso riguarda l'accertamento dello stato di ebbrezza alcolica nei confronti di un conducente di un veicolo che aveva evidenziato la presenza di un tasso alcolemico pari a g/l 1,86, in violazione dell'articolo 186, comma 2, lettera c), codice della strada (violazione penale). L'organo di polizia giudiziaria procedente aveva, però, omesso di avvisare l'imputato della facolta' di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione della prescrizione di cui all'articolo 114 disp. att. c.p.p. L'articolo 354, c.p.p., al comma 3, prescrive che, in presenza dei prescritti presupposti, gli ufficiali di polizia giudiziaria compiono i necessari accertamenti e rilievi sulle persone diversi dalla ispezione personale.
L'articolo 356, c.p.p., prescrive che: “Il difensore della persona nei cui confronti vengono svolte le indagini ha facoltà di assistere, senza diritto di essere preventivamente avvisato, agli atti previsti dagli articoli 352 e 354 …omissis…”
E gli articoli 113 e 114, disp. att. c.p.p., rispettivamente, stabiliscono che:
nei casi di particolare necessità e urgenza, e in assenza di personale avente qualifica di ufficiale di polizia giudiziaria, gli atti previsti dagli articoli 352 e 354 commi 2 e 3 del codice (accertamenti urgenti della polizia giudiziaria) possono essere compiuti anche dagli agenti di polizia giudiziaria;
nel procedere al compimento degli atti indicati nell'articolo 356 del codice (che richiama l'articolo 354, e quindi il compimento anche di accertamenti e rilievi urgenti sulla persona, e quindi, come detto, anche l'accertamento con etilometro, di cui all'articolo 186, codice della strada) la polizia giudiziaria avverte la persona sottoposta alle indagini, se presente, che ha facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia (non deve essere nominato alcun difensore d'ufficio).
In materia di nullità, l'articolo 182, comma 2, c.p.p., precisa che: “Quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve essere eccepita prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo”.
Dalla lettura di tale norma e del successivo articolo 183, non si evince, secondo il pensiero della Suprema Corte di Cassazione, in alcun modo che l'omessa eccezione della nullità comporti automaticamente la sua sanatoria. La parte interessata non può più eccepire il vizio della nullità, anche se, in tema di nullità intermedia (e la violazione dell'articolo 114, disp. att. c.p.p. risulta tale) il giudice ha poteri di rilevare d'ufficio l'invalidità in tempi più ampi di quelli che aveva la parte per eccepirla, a norma dell'articolo 180, c.p.p.
Ne consegue, secondo il pensiero della Corte di Cassazione, nella sentenza in commento, che:
- in tema di nullità a regime intermedio, se la parte decade dalla possibilità di eccepirla ai sensi dell'articolo 182, comma 2, la invalidità non è automaticamente sanata, in quanto il giudice ha pur sempre il potere di rilevarla di ufficio nei più ampi termini di cui all'articolo 180;
- se la parte decade dalla possibilità di eccepire la nullità, ha pur sempre la possibilità di sollecitare il giudice all'esercizio dei suoi poteri officiosi, ma non essendovi per questi l'obbligo del rilievo della nullità, l'omessa sua declaratoria non è sindacabile.