Di Massimiliano Pagliaccia 

A Stefano e Daniela, dedico

1- La postergazione, tra ragionevolezza e proporzionalità.

L'art. 2467 del codice civile nel prevedere la postergazione del rimborso dei

finanziamenti dei soci a favore della società rispetto alla soddisfazione degli altri

creditori sociali, statuisce semplicemente la subordinazione della soddisfazione dei

primi rispetto agli altri, non certo la loro irrilevanza giuridica o – ancora - la

possibilità di menomazione dei diritti creditori del socio rispettoso della Legge,

muovendo dall'esegesi erronea – già per la stessa natura del supposto esegetico ^1-

nonché costituzionalmente illegittima, dell'intero sistema di limitazione della

responsabilità vigente per le Srl² e per estensione per le altre società di capitali, nei

relativi limiti.

Va del resto rammentato, anche se pacifico, che la personalità giuridica delle società

a base capitalistica crea un diaframma separatorio tra i singoli soci e tra i soci e i

terzi.

In tale senso Giuseppe Ferri nel Suo Manule di Diritto Commerciale, giunto alla

dodicesima edizione, ne fornisce esaustiva ed illuminata definizione sottolineando

come ' I rapporti esterni si pongono tra società e terzi; i rapporti interni tra soci e

società e non anche tra soci, per modo che i diritti e gli obblighi di ciascun socio

sussistono nei confronti della società e non anche, almeno direttamente, nei

confronti degli altri soci.'³

Ed è proprio sulla locuzione ' non, almeno direttamente', che si appunta – trovando

la propria ragione giustificatrice - la meritevolezza di tutela degli interessi del socio

che abbia provveduto a far fronte alle obbligazioni sociali in modo sperequato ( nel

caso di specie, maggiore) rispetto alla quota sociale di sua proprietà. Meritevolezza

di tutela che si traduce e sostanzia nel momento processuale ( che è poi quello c.d.

terminale) col principio 'non detto' ma intrinseco – nonché desumibile dall'intero

------------------------------------------------------------------------------------------------------------

1  Sui rapporti fra interpretazione ed esegesi, si veda in particolare Pietro Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, TOMO II, § 197- Superamento dell'esegesi come ricerca del significato letterale.

2 Sulla limitazione della responsabilità nelle società di capitali, v. in particolare G. Ferri, Manuale di Diritto Commerciale, dodicesima edizione a cura di C. Angelici e G.B. Ferri, Utet giuridica, Capitolo III, Le società di capitali, § 1- Problemi generali, 172. Ambito della categoria e differenziazione dei vari tipi, pp. 259 e ss.

3 Sul diaframma della personalità giuridica, v. in particolare G. Ferri, Manuale di Diritto Commerciale, dodicesima edizione a cura di C. Angelici e G.B. Ferri, Utet giuridica, Capitolo III, Le società di capitali, §1 - Problemi generali, 175. La personalità giuridica pp. 266 e ss.

impianto - nel primo comma dell'art. 2467 c.c., per il quale "i finanziamenti dei

soci, vanno comunque resitutiti'.

E' del pari rilevabile che siffatta valutazione è l'interpretazione obbligata per

l'interprete nel momento di "ricezione e comprensione" del testo giuridico⁴, ma è

stata anche e soprattutto musa ispiratrice per il legislatore nel momento della

produzione dell'articolo in esame.

Valutazione che costituisce l'unica via percorribile dal buon giurista per rispettare

appieno nel suo complesso lavoro quotidiano, i principi di ragionevolezza e di

proporzionalità ( quest'ultima riferita- nel caso di specie- sempre alle singole quote,

così come indicate nel contratto sociale) da applicarsi al regolamento contrattuale –

ergo a quello sociale – ancorchè il regime giuridico della Società a responsabilità

limitata preveda che tale limitazione operi nei confronti di ciascheduna delle

obbligazioni contratte dalla persona giuridica nell'esercizio della propria e specifica

attività sociale ( e con i vincoli e divieti previsti per le singole specificità, come nei

casi di srl unipersonale c.d. Successiva).

Ragionevolezza e proporzionalità che sono già ravvisabili nelle singole disposizioni,

clausole e precetti contenuti nel regolamento contrattuale predisposto dal notaio,

ma che non hanno trovato effettiva applicazione nella fase attuativa del rapporto

giuridico scaturito proprio dal contratto sociale.

Limitazione di responsabilità nei confronti dei terzi e ancora diaframma fra i soci

dunque, non certo esonero dei soci dalla propria "responsabilità" nei confronti e

della società che hanno provveduto – volontariamente- a costituire ed alimentare

con le proprie " sostanze" e degli altri soci, i quali tuttavia rimangono obbligati nei

confronti di questi.

La postergazione è dunque, anzitutto primaria rilevanza di "tutti gli altri" creditori

sociali rispetto ai soci che vogliono vedere soddisfatti i propri legittimi diritti di

credito e – in via subordinata- criterio logico-giuridico che impone la restituzione

( appunto postergata) dei finanziamenti de qua.

---------------------------------------------------------------------------------------------------------

4 Sul rapporto interpretazione- positività, v. Pietro Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, TOMO II, § 186- Rapporto interpretazione-positività, superamento della contaminazione tra scienza del diritto e prassi.

2- Società come matrimonio?

Il criterio di "postergare qualcosa rispetto ad altro" è suscettibile di molteplici

interpretazioni.

Una fra tutte, che è poi da escludere a fortiori, è quella che vorrebbe la posizione

esistenziale⁵ ( quindi non solo creditoria, perchè per il diritto non rilevano solo i

crediti, anzi!) del "socio creditore" meno rilevante di quella de "gli altri creditori".

In realtà tale assunto va non solo scartato a priori – la logica del sistema ce lo

impone - ma va anche bandito da ogni angolo dell'ordinamento, sia che esso stia

cercando attuazione sia che l'abbia già trovata o quantomeno ci stia provando, nel

momento processuale.

E già Perlingieri, nel Suo Trattato di Diritto Civile, sottolinea infatti come l'esistenza

stessa di una distinzione – anacronistica, obsoleta, sperequata nonché fastidiosa–

come quella fra interessi di natura patrimoniale ed interessi di natura esistenziale

non risponde ai valori cui si ispira l'ordinamento , in quanto, interessi non di natura

patrimoniale sono pur sempre rilevanti e tutelati dall'ordinamento medesimo⁶.

E il giudice non può altrimenti orientarsi nel suo lavoro, una volta vincolato dal

Costituente da e sui binari della centralità della persona umana e dei c.dd. Diritti

della personalità⁷ ( distinta – nelle e per le singole specificità, dalle persone che

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

5 Posizione esistenziale in quanto, oltre al singolo e specifico – nonché già di per sé tutelato-diritto di credito del socio finanziatore, nel caso di specie la persona del socio ha anche prestato la propria attività lavorativa in società. Attività che, ovviamente, rileva per altri fini e con altre specificità non potendo mescolare assieme – a pena di manifesta illogicità del procedimento interpretativo nonché di violazione di legge– i finanziamenti dei soci ( col loro preciso regime giuridico) con le altre eventuali loro prestazioni in società. Prestazioni che, si ribadisce, godono di trattazione separata che vede quale fonte primaria il Codice civile e in via subordinata il regolamento predisposto dal Notaio, su concorde volontà delle parti nell'atto costitutivo e nello statuto della società.

6 Proprio con tale espressione impera il Prof. Perlingieri nella Sua prefatio alla trattazione delle situazioni soggettive esistenziali, in Pietro Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, TOMO II, Capitolo sedicesimo ( pp. 715 e ss) § 253- Situazioni soggettive esistenziali e patrimoniali.

7 Sul valore del soggetto persona fisica, diverso da quello del soggetto persona giuridica, Perlingieri offre una trattazione meticolosa e per certi versi esegetica, sottolineando a ragion veduta e a buon diritto come aspetti quali il segreto, la riservatezza ecc., assumono valore esistenziale unicamente per la persona umana mentre, nelle persone giuridiche postulano interessi diversi, perlopiù di natura patrimoniale ( es. segreto bancario, segreto industriale ecc.). In tal senso e per le singole specificità, v. in particolare Pietro Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, TOMO II, Capitolo sedicesimo ( pp. 715 e ss) § 257- Diritti della personalità e persone giuridiche.

appunto umane non sono: cc.dd. persone giuridiche)⁸ nell'intero sistema

ordinamentale, meglio compendiata e fusa nell'articolo 2 della nostra Carta

costituzionale⁹ . Centralismo che postula nel caso di specie, come 'dietro' all'entità

immateriale Srl ( ma ovviamente in qualsiasi società e/o altra formazione, intesa

come aggregazione di più soggetti) vi sono comunque persone fisiche – anche se si

dovesse risalire a ritroso per società che a loro volta hanno costituito altre società –

le quali, con le 'proprie sostanze' siano esse attività lavorativa ( che poi ha una

specifica disciplina a seconda dei singoli contesti) e/o prestazioni in senso lato, siano

elargizioni di danaro hanno contribuito non solo a creare ma anche a tenere in

piedi la società.

Proprie, personali e talvolta - anzi, nella maggior parte dei casi delle PMI italiane -

frutto di fatiche e duro lavoro, sostanze.

Sostanze che come nel contratto di matrimonio, ferma la sua diametralmente

opposta natura nonché le sue peculiarità specifiche di formazione sociale ¹⁰

costituzionalmente garantita, provvedono a mandare 'avanti la baracca' o forse

dovremmo dire hanno provveduto, visto lo specifico riferimento alla fase terminale

del rapporto contrattuale¹¹.

Già, il matrimonio.

Non è l'assurdità di tale accostamento metaforico che assurge a giustificazione

dell'attività legislativa e, in via suppletiva, dell'attività negoziale del caso sottoposto

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

8 Sulle 'problematiche' dei soggetti giuridici, v. Pietro Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, TOMO I, § 3- Filosofi e civilisti a confronto: la filosofia nel diritto.

9 In tal senso e per interpretazione estensiva, v. Pietro Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, TOMO II, § 141- Personalismo e solidarismo costituzionali.

10 Sulla famiglia come formazione sociale, nonché luogo in cui si sviluppa la persona, v. in particolare Pietro Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, TOMO II, pp. 919 e ss., Capitolo diciottesimo- Aspetti dei rapporti familiari personali e patrimoniali, § 319- La famiglia come formazione sociale. Ancora, § 321-Unità della famiglia.

11 Fase terminale che può, a ragione, essere assimilata ad un vero e proprio divorzio ( divortium da divertere, separare). " Così il matrimonio diventa risolubile in seguito all'accertamento del disfacimento della comunione spirituale e materiale che non può essere mantenuta o ricostruita per libero consenso (legge 898 del 1970)... ma non estingue per il principio di autoresponsabilità gli effetti risalenti all'originario fatto storico del matrimonio ormai estinto", v. in Pietro Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, TOMO II, § 330- Divorzio e principio di conservazione della famiglia. Principio di autoresponsabilità che esiste, con peculiarità del tutto distinte ma analogiche, nel contratto di società e che non può essere

alla cognizione del Collegio arbitrale; è, tale assurdità il solo frutto

dell'interpretazione.

Legittima e meritevole di tutela come lo è in fatto e in diritto, è l'eguaglianza morale

e giuridica dei coniugi¹².

Legittima e meritevole di tutela è l'eguaglianza morale e giuridica dei soci ( si

intenda soci persone fisiche, per quanto già sostenuto v. le distinzioni de iure, supra

§ 1 ) in ogni sua singola sfaccettatura.

E ben potrebbero spendersi altri fiumi di inchiostro per legittimare tale assurdo

postulato.

A noi basti l'assunto non certo illogico ma anzi imposto dall'intero sistema italo-

comunitario delle fonti che ' in qualsiasi antro dell'ordinamento vi sia rapporto

giuridico fra due o più persone, questo debba essere informato all'eguaglianza nella

giustizia sociale" senza dover riconoscere necessariamente un ruolo di super norma

come parte della dottrina invece sostiene, al diamante dell'art. 3 Cost. e senza

lasciarsi soggiogare da infondati timori sul ruolo che tale norma debba assumere

effettivamente, rammentando piuttosto come essa sia un valore che può essere

utilizzato anche nell'individuazione del regolamento del caso concreto.

Anche nel regolamento sociale.

E se è vero che nel contratto sociale in esame, tale eguaglianza è stata rispettata è

altrettanto vero che nella fase attuativa del rapporto essa è stata manifestamente

violata dalla condotta giuridica del socio moroso il quale, in fatto e in diritto, ha

disatteso non solo le aspettative e i diritti dell'altro socio ma ha anche e soprattutto

gli specifici – proprio per il diaframma della personalità giuridica - diritti di

credito vantati dalla Società.

Non è forse la società, un contratto destinato a ingenerare e creare dei rapporti

interni fra i soci?

Non è forse il contratto sociale alla stregua di qualsiasi altra attivià negoziale

meritevole di essere tutelato in forza dei canoni ermeneutico-interpretativi imposti

dal sistema italo-comunitario delle fonti?

----------------------------------------------------------------------------------------------------------

12 Sul punto, magistrale il Perlingieri. V. in p. Pietro Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, TOMO II, pp. 919 e ss., Capitolo diciottesimo- Aspetti dei rapporti familiari personali e patrimoniali, § 321- Unità della famiglia.

Non è forse il diritto di credito di un socio, vantato nei confronti della società a

causa della morosità ( e, comunque inadempienza in senso lato) di un altro socio,

meritevole di trovare soddisfazione non solo nella valutazione sostanziale

dell'interesse meritevole di attuazione ma anche nel momento processuale?

Se è vero che il canone assiologico e quello sistematico non ci permettono di

valutare anche la più minuscola e in apparenza insignificante proposizione

legislativa senza tenere in considerazione la Tavola dei valori fondanti

l'ordinamento, è altrettanto vero che tale attività dell'interprete deve sempre essere

guidata da criteri non arbitrari e non manifestamente illogici, quindi non solo dalla

ragionevolezza ( e nei suoi limiti " non scritti", ma che si desumono dall'intero

impianto, e già per loro natura opinabili nonché suscettibili di molteplici

valutazioni che si spera non siano mai arbitrarie) ma anche dall'equità.

Equità intesa in primis e nella sua accezione più pura come contemperamento delle

diverse istanze che sono sottoposte alla cognizione del Giudice.

Contemperamento – legato a doppio filo alla ragionevolezza, dunque - che impone

anzitutto il divieto per il Giudice di potere, in una motivazione, paragonare una Srl

ad una Famiglia ( pena la cassazione della sentenza per violazione delle norme

sull'interpretazione ex art. 360 c.p.c., nonché manifesta illogicità della motivazione

medesima) ma che postula altresì – e in via non certo subordinata- l'obbligo ¹³ per il

Magistrato medesimo di tenere conto che dietro a quel contratto predisposto da un

Notaio della nostra Repubblica¹⁴ ci sono, prima o dopo, delle persone fisiche.

Persone della stessa fattezza e con gli stessi diritti esistenziali di quelle che hanno

pronunciato il loro "Si" dinanzi ad un Ministro di culto religioso o ad un ufficiale

dello stato civile¹⁵, nell'atto di contrarre il matrimonio.

Persone che null'altro chiedono che l'ordinamento giuridico dei valori trovi

attuazione effettiva nella ratio decidendi della statuizione giudiziale, sia anche

emessa a mezzo di persone diverse dalla Magistratura ordinaria ( nel caso in esame,

da un Collegio arbitrale) con le c.dd. produzioni alternative della Giustizia ^16.

^{-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------}

13 Obbligo, non scritto ma comunque imposto per le ragioni sin qua esposte e per il rispetto dei relativi criteri addotti.

14 O scritto da persona di sua fiducia, come avviene nella stragrande maggioranza dei casi.

15 Sulla celebrazione del matrimonio, v. artt. 106 e ss. del Codice civile.

16 Sulle questioni di destrutturazione dell'ordinamento e sui rapporti fra arbitrato e Costituzione Pietro Perlingieri n

e fa puntuale connotazione, v. in particolare Pietro Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, TOMO I, pp. 919 e ss., Capitolo diciottesimo- Aspetti dei rapporti familiari personali e patrimoniali, § 319- La famiglia come formazione sociale. Ancora, § 321- Unità della famiglia.

Massimiliano Pagliaccia - Fratta Todina