Il caso che ci occupa riguarda la delibera, assunta a maggioranza, di un'assemblea di condominio, che vietava l'apertura di un varco nel muro comune. Detta delibera è stata oggetto di impugnazione per illegittimità ai sensi dell'articolo 1102 del codice civile.
Del caso si è occupata la Suprema Corte di Cassazione, con Sentenza del 04 dicembre 2013, n. 27233, che di seguito andremo a commentare.
La delibera è stata impugnata perchè non avrebbe potuto vietare l'apertura del varco nel muro comune, trattandosi di un diritto riconosciuto a tutti i proprietari salvo quanto previsto dall'articolo 1102 del codice civile (uso della cosa comune) secondo cui "Ciascun partecipante può servirsi della cosa comune, purché non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto. A tal fine può apportare a proprie spese le modificazioni necessarie per il miglior godimento della cosa..."
La domanda giudiziale era stata accolta in primo grado e la sentenza era stata confermata anche in secondo grado.
Di diverso avviso è stata però la Corte di Cassazione che con la menzionata sentenza, ha ritenuto errata la decisione dei giudici di merito che hanno applicato l'articolo 1102 del codice civile, senza considerare il disposto di cui all'articolo 1120 ultimo comma del codice civile ai sensi del quale "sono vietate le innovazioni che possano recare pregiudizio alla stabilità o alla sicurezza del fabbricato, che ne alterino il decoro architettonico o che rendano talune parti comuni dell'edificio inservibili all'uso o al godimento anche di un solo condomino," come del resto si evince dall'orientamento costante della Giurisprudenza. ( Cass. n. 2369 del 1971; Cass. n. 1600 del 1975; Cass. n. 2727 del 1975 e Cass. n. 3169 del 1978).
Inoltre la Cassazione rammenta che tale limite alle innovazioni può essere previsto anche dal regolamento di condominio. La corte ricorda anche che L'articolo 1102 svolge una funzione sussidiaria e che pertanto nella fattispecie il divieto dell'apertura del varco sarebbe disceso dall'articolo 1120.
Nella sentenza la cassazione ha voluto anche chiarire che i poteri di autoregolamentazione dell'assemblea non sono assoluti e che pertanto la delibera impugnata da consente errata legittima soltanto perché è vietato un determinato utilizzo del bene comune.
Come si legge nella parte motiva della sentenza l'articolo 1102 "nel prescrivere che ciascun partecipante può servirsi della cosa" Senza alterarne la destinazione e senza impedirne l'uso agli altri partecipanti, "non pone una norma inderogabile, ragion per cui i suoi limiti possono essere resi più rigorosi dal regolamento condominiale o dalle apposite delibere assembleari adottate con i 'quorum' prescritti dalla legge".