Di Casimiro Mondino

Le relazioni tra soggetti del diritto sono un rapporto giuridico.

Ogni rapporto giuridico è regolato dalle fonti del diritto, in modo tale che ogni parte coinvolta abbia l'opportunità di poter accedere a regole certe ed univoche, applicabili e non interpretabili, comprensibili perché scritte in italiano ed inoppugnabili.

In questo modo è chiaro ciò che si può o non si può fare nel rapporto giuridico ed è altrettanto chiaro chi ha ragione e chi ha torto al realizzarsi di un fatto giuridico all'interno del rapporto.

Tra i molti possibili rapporti giuridici rientrano anche le obbligazioni che sono regolate dal libro IV del Codice Civile.

Art. 1173. Fonti delle obbligazioni.

Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto, o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico.

Quindi, basilarmente, tra le obbligazioni rientra anche il rapporto cliente-avvocato o cliente-procuratore che deriva da un contratto che deve necessariamente avere natura patrimoniale.

Art. 1174. Carattere patrimoniale della prestazione.

La prestazione che forma oggetto dell'obbligazione deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere a un interesse, anche non patrimoniale del creditore.

Le parti che nei modi più diversi si obbligano reciprocamente devono farlo con modi sempre conformi con l'ordinamento giuridico (ovvero con il diritto, quindi con leggi, regolamenti e usi registrati), ma sopratutto devono comportarsi secondo correttezza.

Art. 1175. Comportamento secondo correttezza.

Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza.

Nell'adempiere alle obbligazioni si distinguono due tipi di debitori (ovvero le parti che si assumono l'incarico di fare qualcosa in cambio di un corrispettivo) i debitori ordinari (una persona che si impegna nei confronti di un'altra) ed i debitori professionisti che devono essere diligenti in rapporto all'importanza della professione che svolgono.

Art. 1176. Diligenza nell'adempimento.

Nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia.

Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata.

Quindi, limitandoci a riflettere sul rapporto in questione, la diligenza che il debitore deve avere nell'adempimento deve essere commisurata al compenso percepito ed al ruolo istituzionale, ovvero essendo le professioni protette (medici, magistrati, avvocati, notai, architetti, giornalisti) altamente qualificate la diligenza che deve essere posta in essere deve essere elevata.

Per comprendere quale debba essere il livello di diligenza il confronto più agevole è quello con il medico, se nel curare il paziente, il medico impiega del tempo senza risultato o con scarsi risultati, se il medico non agisce con la massima celerità possibile nel risolvere il problema che il cliente-paziente gli sottopone sta agendo in modo negligente.

Quindi la medesima diligenza deve essere applicata dagli altri debitori professionali.

Ora questo significa che il risultato ed il tempo con cui viene conseguito sono elementi basilari nella determinazione della diligenza, così come la capacità di gestire le complessità ambientali ed operative in cui il professionista opera.

Queste le premesse generali, il cliente si rivolge all'avvocato e per suo tramite al magistrato esattamente con le stesse modalità con cui si rivolge al medico, e la risposta professionale che deve ottenere deve essere identica.

Ora concentriamoci per un breve istante nel verificare quali siano le caratteristiche di questo tipo di obbligazione.

La prima verifica su cui vogliamo focalizzarci riguarda la definizione di "obbligazione di mezzi", riferita alle professioni intellettuali, che viene contrapposta abitualmente alla "obbligazione di risultato" che viene riferita solitamente alle attività manuali.

Grazie alle nuove tecnologie è assolutamente agevole verificare se nel codice civile, nel libro relativo alle obbligazioni, esistano queste due definizioni e, sorpresa, non esistono.

Quindi da questo momento escluderemo categoricamente queste due definizioni dalla nostra riflessione.

Un'altra definizione utilizzata è obbligazione di mandato a tempo, ma anche in questo caso non ci sono risultati di nessun tipo nel codice civile.

Quindi scorrendo tutte le tipologie di obbligazione possibile, che non riassumiamo per evitare di tediare oltre misura, giungiamo all'unica tipologia possibile: il mandato.

Quindi quando un cliente ed un avvocato o un procuratore sottoscrivono un contratto sanno che devono:

• sottoscrivere un mandato

• che deve essere oneroso per il cliente

• che rende l'avvocato o il procuratore debitore nei confronti del cliente di un obbligo di fare una serie di atti che devono essere previsti dal mandato e di una serie di atti necessari, se il mandato è stato conferito con il potere di agire in nome del mandante allora si applicano anche altre norme del diritto

In linea di massima i principali articoli di legge che si applicano a questo tipo di obbligazione sono riportati in fondo al presente contributo, al fine di agevolarne una lettura diretta, quindi priva di mediazioni.

Poiché il contratto è stipulato tra persone, sono molte le occorrenze che possono incidere sul suo svolgimento e sul rapporto instaurato tra debitore e creditore ed alcune di queste occorrenze possono determinare un deterioramento del rapporto ed un impossibilità nel procedere nello svolgimento del mandato.

Ed anche in questo caso sono esaurienti gli articoli di legge che riportiamo alla fine di questa breve riflessione e che offrono una soluzione pressoché per ogni situazione possibile.

Ora però vorremmo concentrarci su quel particolare momento del mandato che potremmo definire di rottura irreparabile tra le parti perché è venuta meno la reciproca fiducia ed il reciproco rispetto.

In questi casi ci sono due distinte posizioni, che hanno obblighi diversi ma anche effetti diversi.

La prima è quella del cliente che decide di non avvalersi più del professionista, per le ragioni più disparate, in questo caso nasce per il cliente l'obbligo di saldare tutte le competenze al professionista se il professionista ha agito diligentemente nello svolgimento del mandato, ovvero se ha curato gli interessi del cliente, se ha agito con precisione tecnica e con celerità, svolgendo le sue mansioni in rapporto all'importanza e dignità della sua professione (esattamente come un medico); se il professionista è stato diligente allora il mancato rispetto di tale obbligo produce un illecito civile che dà il diritto al professionista di agire al fine di ripristinare il proprio diritto patrimoniale.

Ma cosa succede quando è il professionista a decidere di rinunciare al mandato per le ragioni più ampie?

Anche in questo caso basta pensare all'attività di un medico e fare una comparazione lineare tra le due:

• dato che il cliente si è rivolto al professionista per risolvere un problema

• dato che nel farlo non ha provveduto altrimenti

• dato che il sospendere l'azione professionale produrrebbe inevitabilmente danni di varia entità al cliente, comunque inaccettabili in base all'obbligo deontologico ed in base alla legge speciale sulla professione forense

• il professionista dovrà proseguire, con diritto ad essere retribuito a fine incarico, finché non verrà sostituito da un nuovo professionista a cui il cliente attribuisca nuovo mandato, atto che essendo formale non è equivocabile e che è anch'esso regolato dalle leggi che riportiamo a fine articolo;

Ed è il Codice Di Procedura Civile a imporre tale comportamento al professionista:

Art. 85. Revoca e rinuncia alla procura.

La procura può essere sempre revocata e il difensore può sempre rinunciarvi, ma la revoca e la rinuncia non hanno effetto nei confronti dell'altra parte finché non sia avvenuta la sostituzione del difensore.

In questo caso, se il professionista rinuncia al mandato e interrompe immediatamente l'attività di cui si era fatto carico accettando il mandato, cosa succede?

Che produce un danno al cliente, di varia natura ed entità, ovvero consuma un illecito.

Art. 2043. Risarcimento per fatto illecito.

Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.

Ovvero l'illecito può avere natura dolosa o colposa, essere civile o penale e produrre un danno di entità variabile che produrrà nella persona che lo subisce un ulteriore obbligazione, che darà diritto al risarcimento del danno patrimoniale e nei casi previsti dalla legge anche ai danni non patrimoniali.

Ma poiché la rinunca al mandato è volontaria non si può che parlare, nel caso di specie, di illecito doloso.

Ma è possibile che la rinuncia al mandato da parte del professionista, che venga attuata senza attendere la sostituzione del difensore, oltre a produrre un illecito civile doloso produca anche un illecito penale?

Purtroppo si ai sensi dell'articolo seguente:

Art. 380. Patrocinio o consulenza infedele

Il patrocinatore o il consulente tecnico, che, rendendosi infedele ai suoi doveri professionali, arreca nocumento agli interessi della parte da lui difesa, assistita o rappresentata dinanzi all'autorità giudiziaria o alla Corte penale internazionale, è punito con la reclusione da uno a tre anni e con la multa non inferiore a euro 516.

La pena è aumentata:

• se il colpevole ha commesso il fatto, collidendo con la parte avversaria;

• se il fatto è stato commesso a danno di un imputato.

Si applicano la reclusione da tre a dieci anni e la multa non inferiore a euro 1.032, se il fatto è commesso a danno di persona imputata di un delitto per il quale la legge commina la pena di morte o l'ergastolo ovvero la reclusione superiore a cinque anni.

Inoltre se la rinuncia viene attuata senza attendere la sostituzione del difensore ed il giudice o il magistrato ne hanno contezza dovranno procedere d'ufficio destituire alla Commissione deontologica dell'ordine il professionista che dovrà essere sottoposto a procedimento disciplinare ai sensi dell'articolo 38 della legge forense, che riportiamo di seguito:

38.Della disciplina degli avvocati e dei procuratori commi 1 e 3

1 Gli avvocati ed i procuratori che si rendano colpevoli di abusi o mancanze nell'esercizio della loro professione o comunque di fatti non conformi alla dignità e al decoro professionale sono sottoposti a procedimento disciplinare.

3 Il procedimento disciplinare è iniziato di ufficio o su richiesta del Pubblico Ministero presso la Corte d'appello o il Tribunale, ovvero su ricorso dell'interessato.

Quindi, è innanzi tutto ovvio che un difensore che rinunciando al mandato, sopratutto se è impegnato in un procedimento, non attende di essere sostituito è equiparabile ad un chirurgo che abbandoni il paziente sul tavolo operatorio senza provvedere al completamento dell'operazione, quindi è un atteggiamento grave, se poi l'azione non sarà giustificata da motivi fondati allora sarà un comportamento gravissimo, che potrà avere non solo conseguenze disciplinari ma anche conseguenze penali.

E dato che il cliente non ha necessità di farsi rappresentare da un difensore per presentare una querela, sarà il tipo di rischio più elevato che il difensore corre, e che se dovesse passare in giudicato produrrebbe la radiazione dall'albo.

Casimiro Mondino

CODICE CIVILE - CAPO IX – DEL MANDATO

Art. 1703. Nozione.

Il mandato è il contratto col quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell'altra.

Art. 1704. Mandato con rappresentanza.

Se al mandatario è stato conferito il potere di agire in nome del mandante, si applicano anche le norme del capo VI del titolo II di questo libro.

Art. 1708. Contenuto del mandato.

Il mandato comprende non solo gli atti per i quali è stato conferito, ma anche quelli che sono necessari al loro compimento.

Il mandato generale non comprende gli atti che eccedono l'ordinaria amministrazione, se non sono indicati espressamente.

Art. 1709. Presunzione di onerosità.

Il mandato si presume oneroso. La misura del compenso, se non è stabilita dalle parti, è determinata in base alle tariffe professionali o agli usi; in mancanza è determinata dal giudice.

Art. 1710. Diligenza del mandatario.

Il mandatario è tenuto a eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia; ma se il mandato è gratuito, la responsabilità per colpa è valutata con minor rigore.

Il mandatario è tenuto a rendere note al mandante le circostanze sopravvenute che possono determinare la revoca o la modificazione del mandato.

Art. 1711. Limiti del mandato.

Il mandatario non può eccedere i limiti fissati nel mandato. L'atto che esorbita dal mandato resta a carico del mandatario, se il mandante non lo ratifica.

Il mandatario può discostarsi dalle istruzioni ricevute qualora circostanze ignote al mandante, e tali che non possano essergli comunicate in tempo, facciano ragionevolmente

Art. 1712. Comunicazione dell'eseguito mandato.

Il mandatario deve senza ritardo comunicare al mandante l'esecuzione del mandato.

Il ritardo del mandante a rispondere dopo aver ricevuto tale comunicazione, per un tempo superiore a quello richiesto dalla natura dell'affare o dagli usi, importa approvazione, anche se il mandatario

Art. 1714. Interessi sulle somme riscosse.

Il mandatario deve corrispondere al mandante gli interessi legali sulle somme riscosse per conto del mandante stesso, con decorrenza dal giorno in cui avrebbe dovuto fargliene la consegna o la spedizione ovvero impiegarle secondo le istruzioni ricevute.

Art. 1715. Responsabilità per le obbligazioni dei terzi.

In mancanza di patto contrario, il mandatario che agisce in proprio nome non risponde verso il mandante dell'adempimento delle obbligazioni assunte dalle persone con le quali ha contrattato, tranne il caso che l'insolvenza di queste gli fosse o dovesse essergli nota all'atto della conclusione del contratto.

Art. 1717. Sostituto del mandatario.

Il mandatario che, nell'esecuzione del mandato, sostituisce altri a se stesso, senza esservi autorizzato o senza che ciò sia necessario per la natura dell'incarico, risponde dell'operato della persona sostituita.

Se il mandante aveva autorizzato la sostituzione senza indicare la persona, il mandatario risponde soltanto quando è in colpa nella scelta.

Il mandatario risponde delle istruzioni che ha impartite al sostituto.

Il mandante può agire direttamente contro la persona sostituita dal mandatario.

Art. 1719. Mezzi necessari per l'esecuzione del mandato.

Il mandante, salvo patto contrario, è tenuto a somministrare al mandatario i mezzi necessari per l'esecuzione del mandato e per l'adempimento delle obbligazioni che a tal fine il mandatario ha contratte in proprio nome.

Art. 1720. Spese e compenso del mandatario.

Il mandante deve rimborsare al mandatario le anticipazioni, con gli interessi legali dal giorno in cui sono state fatte, e deve pagargli il compenso che gli spetta.

Il mandante deve inoltre risarcire i danni che il mandatario ha subiti a causa dell'incarico.

Art. 1721. Diritto del mandatario sui crediti.

Il mandatario ha diritto di soddisfarsi sui crediti pecuniari sorti dagli affari.

Art. 1722. Cause di estinzione.

Il mandato si estingue:

• per la scadenza del termine o per il compimento, da parte del mandatario, dell'affare per il quale è stato conferito;

• per revoca da parte del mandante;

• per rinunzia del mandatario;

• per la morte, l'interdizione o l'inabilitazione del mandante o del mandatario.

Tuttavia il mandato che ha per oggetto il compimento di atti relativi all'esercizio di un'impresa non si estingue, se l'esercizio dell'impresa è continuato, salvo il diritto di recesso delle parti o degli eredi.

Art. 1723. Revocabilità del mandato.

Il mandante può revocare il mandato; ma, se era stata pattuita l'irrevocabilità, risponde dei danni, salvo che ricorra una giusta causa.

Il mandato conferito anche nell'interesse del mandatario o di terzi non si estingue per revoca da parte del mandante, salvo che sia diversamente stabilito o ricorra una giusta causa di revoca; non si estingue per la morte o per la sopravvenuta incapacità del mandante.

Art. 1724. Revoca tacita.

La nomina di un nuovo mandatario per lo stesso affare o il compimento di questo da parte del mandante importano revoca del mandato, e producono effetto dal giorno in cui sono stati comunicati al mandatario.

Art. 1725. Revoca del mandato oneroso.

La revoca del mandato oneroso, conferito per un tempo determinato o per un determinato affare, obbliga il mandante a risarcire i danni, se è fatta prima della scadenza del termine o del compimento dell'affare, salvo che ricorra una giusta causa.

Se il mandato è a tempo indeterminato, la revoca obbliga il mandante al risarcimento, qualora non sia dato un congruo preavviso, salvo che ricorra una giusta causa.

Art. 1727. Rinunzia del mandatario.

Il mandatario che rinunzia senza giusta causa al mandato deve risarcire i danni al mandante. Se il mandato è a tempo indeterminato, il mandatario che rinunzia senza giusta causa è tenuto al risarcimento, qualora non abbia dato un congruo preavviso.

In ogni caso la rinunzia deve essere fatta in modo e in tempo tali che il mandante possa provvedere altrimenti, salvo il caso d'impedimento grave da parte del mandatario.

Art. 1728. Morte o incapacità del mandante o del mandatario.

Quando il mandato si estingue per morte o per incapacità sopravvenuta del mandante, il mandatario che ha iniziato l'esecuzione deve continuarla, se vi è pericolo nel ritardo.

Quando il mandato si estingue per morte o per sopravvenuta incapacità del mandatario, i suoi eredi ovvero colui che lo rappresenta o lo assiste, se hanno conoscenza del mandato, devono avvertire prontamente il mandante e prendere intanto nell'interesse di questo i provvedimenti richiesti dalle circostanze.

Art. 1729. Mancata conoscenza della causa di estinzione.

Gli atti che il mandatario ha compiuti prima di conoscere l'estinzione del mandato sono validi nei confronti del mandante o dei suoi eredi.

Casimiro Mondino