Avv. Nicola Traverso

1. I contratti in corso di esecuzione

Nonostante gli evidenti sforzi del legislatore nella ricerca di un soddisfacente equilibrio tra natura liquidatoria e natura negoziale-privatistica della procedura, nonché di bilanciamento dei divergenti interessi dei soggetti coinvolti, in materia di concordato preventivo permangono tuttora ambiti di disciplina di non facile interpretazione e applicazione pratica. Tra questi va sicuramente ricompresa la sorte dei contratti pendenti alla data di presentazione della domanda di concordato (per un'analisi degli effetti di fallimento e concordato preventivo sui contratti pendenti, si rinvia a questo articolo).

Preliminarmente, giova specificare che secondo dottrina e giurisprudenza consolidata l'espressione “contratti in corso di esecuzione” di cui all'art. 169-bis l.fall. ricomprende tutti i rapporti pendenti alla data di presentazione del ricorso ex art. 161 l.fall. (anche per concordato con riserva), già perfezionati, ma non ancora compiutamente eseguiti né dall'uno né dall'altro contraente, non diversamente da quanto già previsto in tema di fallimento dall'art. 72 l.fall., che parla di “rapporti pendenti” alla data di dichiarazione di fallimento¹. Al contrario, in presenza di un contratto compiutamente eseguito da una delle parti, non vi sarebbe un contratto pendente, bensì soltanto un credito ad una prestazione vantato da una parte contrattuale verso l'altra (nel caso di adempimento da parte del contraente in bonis, nasce un credito concorsuale per la controprestazione dovutagli; all'opposto, nel caso di adempimento del contraente fallito/concordatario, nasce un credito di quest'ultimo, da soddisfarsi per l'intero).

L'imprenditore che intenda accedere a un concordato preventivo può trovarsi dunque in due diverse situazioni rispetto ai contratti in corso di esecuzione.

A) Non sorge alcuna questione particolare se, fino al momento della pubblicazione del ricorso, il contratto pendente è stato correttamente eseguito da entrambe le parti. In questi casi, il debitore può alternativamente scegliere di: I) proseguire il rapporto, senza temere che lo stesso possa risolversi a causa della procedura concordataria (ovviamente, le obbligazioni sorte dopo la pubblicazione dei ricorso devono essere normalmente eseguite e, anche in ipotesi di successivo fallimento, non saranno revocabili); II) chiedere lo scioglimento e/o la temporanea sospensione del contratto.

B) Merita invece un approfondimento il caso (ricorrente nella prassi) di inadempimenti precedenti alla pubblicazione del domanda di concordato.

In queste ipotesi: I) se il debitore ritiene che il contratto non sia funzionale alla ristrutturazione dell'impresa, può domandarne lo scioglimento e/o la temporanea sospensione (il debito ante concordato già scaduto e l'indennizzo dovuto ai sensi dell'art. 169-bis co. 2, l.fall. saranno soddisfatti come crediti concorsuali); II) se invece il debitore ritiene che il contratto sia funzionale alla ristrutturazione, occorre fare una distinzione: 

• i crediti sorti dopo la pubblicazione devono essere soddisfatti nel rispetto delle scadenze contrattuali e il piano concordatario deve tenere conto di tali costi, che vanno poi pagati in prededuzione;

• i crediti sorti prima della pubblicazione della domanda, invece, vanno considerati come crediti concorsuali, dunque devono essere soddisfatti nei termini previsti dalla proposta.

2. Tutele del contraente in bonis

Quanto alla nozione di “contratti in corso”, va ulteriormente specificato che in questa categoria non possono rientrare i rapporti già risolti prima della presentazione della domanda di concordato/dichiarazione di fallimento, per qualunque motivo: risoluzione consensuale; clausola risolutiva espressa; diffida ad adempiere; preesistenza di una domanda giudiziale di risoluzione.

Pare utile richiamare qui le norme disposte in tema di fallimento dall'art. 72, co. 5 l.fall., secondo il quale “l'azione di risoluzione del contratto promossa prima del fallimento nei confronti della parte inadempiente spiega i suoi effetti nei confronti del curatore, fatta salva, nei casi previsti, l'efficacia della trascrizione della domanda”. Pertanto, dopo il fallimento del debitore, il creditore non può proporre domanda di risoluzione del contratto, neanche nell'ipotesi di domanda diretta a far accertare, con riferimento ad inadempimento anteriore, l'avveramento di una condizione risolutoria, a meno che la domanda sia stata proposta prima della dichiarazione di fallimento, atteso che la relativa pronuncia produrrebbe effetti restitutori e risarcitori lesivi del principio di paritario soddisfacimento di tutti i creditori e di cristallizzazione delle loro posizioni giuridiche.

In tema di concordato preventivo, invece, è il secondo comma dell'art. 169-bis a regolare la condizione del contraente in bonis, nei casi di autorizzazione della sua controparte (già in concordato preventivo o in procinto di accedervi) allo scioglimento o alla sospensione del rapporto. A questo proposito, pare opportuno distinguere tra le varie ipotesi di: A) prosecuzione; B) scioglimento; C) sospensione del contratto.

A) PROSECUZIONE DEL CONTRATTO - Nel primo caso, il contraente in bonis può agire con azione di adempimento (in applicazione degli ordinari principi di diritto comune) nei confronti della controparte che non adempia spontaneamente alle prestazioni (anche anteriori all'ammissione al concordato preventivo), derivanti dal contratto pendente. Egli conserva tale diritto anche quando il debitore in concordato (e a maggior ragione prima che vi acceda), se ne sciolga per iniziativa unilaterale non autorizzata.

Per tutelarsi di fronte a una controparte inadempiente o divenuta insolvente, Il contraente in bonis inoltre può ricorrere ai mezzi di autotutela previsti in generale dal codice civile e volti alla conservazione del rapporto e dell'equilibrio di interessi tra le parti: l'eccezione di inadempimento di cui all'art. 1460 cc, nonchè la facoltà di sospensione della propria prestazione ai sensi dell'art. 1461 cc².

Parte della dottrina, tuttavia, evidenzia la necessità di modulare le tutele del contraente in bonis sulla base della natura del contratto in corso (specie con riferimento alla distinzione tra contratti a esecuzione istantanea e contratti di durata). In particolare, quindi, è stato sottolineato che l'eccezione di inadempimento si fonda sul presupposto della corrispettività tra le prestazioni ed esige le condizioni dell'inadempimento (o della mancata offerta della prestazione) della controparte, della contemporaneità delle prestazioni e della buona fede dell'eccipiente, potendo essere opposta a fronte di un comportamento attuale della controparte medesima, che già comprometta la regolare attuazione del rapporto obbligatorio³.

L'eccezione di inadempimento pare dunque essere opponibile dal contraente in bonis nel caso di rifiuto del contraente in procedura di pagare regolarmente le prestazioni anteriori ineseguite derivanti da contratti a esecuzione istantanea (in cui la prestazione è unitaria; come la compravendita), senza violazione del principio di concorsualità. Secondo l'orientamento in parola, altrettanto non sarebbe possibile nel caso di inadempimento di prestazioni anteriori nei contratti di durata (come la somministrazione o la locazione), perché le prestazioni derivanti da tali contratti sono scindibili: tutte le prestazioni ineseguite anteriormente al ricorso ricadrebbero pertanto nella falcidia concordataria. Conseguentemente, il contraente in procedura potrebbe ben agire (per l'adempimento o per la risoluzione) nei confronti del contraente in bonis, che per tale ragione rifiuti la propria prestazione.

Nell'ambito del concordato preventivo, ai crediti del contraente in bonis per le consegne già avvenute o per i servizi già erogati (nell'ambito di contratti di durata) va dunque attribuita natura concorsuale (salve le ipotesi di unitarietà della causa che leghi le varie prestazioni, come nella vendita a consegna ripartite⁴), se non altro perché non è prevista una norma equivalente all'art. 74 l.fall. in tema di fallimento (“Se il curatore subentra in un contratto ad esecuzione continuata o periodica deve pagare integralmente il prezzo anche delle consegne già avvenute o dei servizi già erogati”).

Quanto appena esposto viene indirettamente confermato dall'art. 182-quinquies, comma 4 l. fall., secondo cui, in caso di concordato con continuità aziendale, il debitore può chiedere al tribunale di essere autorizzato a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, a condizione che un professionista qualificato attesti “che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione dell'attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori”.

Questa norma assume particolare rilievo nel caso di somministrazioni di beni e servizi in corso al momento della presentazione della domanda di concordato ed essenziali per la prosecuzione dell'attività, quando il somministrante (impegnato a sua volta ad eseguire il contratto di cui non sia stata chiesta dal somministrato la sospensione o lo scioglimento, bensì creditore per le consegne già avvenute o per i servizi già erogati), a fronte dell'inadempimento del somministrato, pretenda il pagamento integrale dei suoi crediti pregressi quale condizione per l'adempimento delle sue ulteriori prestazioni (magari mettendo in atto quelle misure cautelative tipiche delle singole erogazioni - ad esempio, la sigillazione dei contatori delle erogazioni dell'acqua, del gas, della corrente elettrica, etc. - che impedirebbero di fatto la stessa continuità aziendale)⁵.

Infine, la facoltà di sospendere l'esecuzione della propria obbligazione prevista dall'art. 1461 c.c. rappresenta la reazione a un peggioramento delle condizioni patrimoniali del contraente tale da porre in pericolo il conseguimento della controprestazione. Tale strumento può sicuramente essere utilizzato dal contraente in bonis nei confronti del contraente in procedura; quest'ultimo in tal caso – ove ritenga opportuna la conservazione del rapporto – può eseguire in anticipo la propria prestazione o offrire adeguata garanzia.

Il contraente in bonis, infine, può agire per la risoluzione del contratto, quando l'inadempimento della controparte in concordato sia sufficientemente grave.

L'azione di risoluzione è pacificamente ammessa nel caso in cui sia promossa prima della pubblicazione del ricorso nel Registro delle imprese (analogamente a quanto già previsto per il fallimento ai sensi dell'art. 72, co. 5 l.fall.)⁶. Infatti, la risoluzione retroagisce alla data della domanda e prescinde dall'assoggettamento alla procedura concorsuale.

È invece discussa l'ammissibilità della domanda di risoluzione promossa dopo la pubblicazione del ricorso, pur a fronte di un inadempimento preesistente.

Invero, la soluzione che consente al contraente in bonis di agire per la risoluzione sembra da preferire, posto che le norme sul concordato preventivo (a differenza di quanto accade nel fallimento) non distinguono tra domande avanzate prima o dopo l'avvio della procedura e, in generale, non si rinvengono norme preclusive (d'altra parte, va evidenziato che il debitore può comunque scongiurare tale rischio chiedendo al Tribunale di essere autorizzato a pagare i crediti anteriori per prestazioni essenziali alla prosecuzione dell'attività aziendale, ove ritenuti funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori, come previsto dal comma 4 dell'art. 182-quinquies l.fall.)⁷. Le relative conseguenze risarcitorie e restitutorie devono poi essere regolate al di fuori del concorso, per via della formazione del titolo in epoca successiva all'apertura del concordato preventivo, con possibilità di compensazione (ricorrendone i presupposti) delle reciproche partite.

Come già accennato in tema di eccezione di inadempimento, parte della dottrina limita la possibilità per il contraente in bonis di agire per la risoluzione contrattuale dopo l'apertura della procedura, soltanto ai contratti ad esecuzione istantanea, e non anche di durata, perché le prestazioni inadempiute (nel secondo caso) sono scindibili e conseguentemente prevale il vincolo della concorsualità⁸.

Con riferimento ai concordati preventivi con continuità aziendale, inoltre, parte della dottrina⁹ ritiene che sia esclusa la possibilità di risolvere i contratti pendenti da parte del contraente in bonis, vista l'espressa lettera dell'art. 186-bis, co. 3 l.fall. (“i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso […] non si risolvono per effetto dell'apertura della procedura. Sono inefficaci eventuali patti contrari”). A parere di chi scrive tale esclusione va riferita alle ipotesi di risoluzione (e alle clausole negoziali aventi lo stesso effetto) legate al mero accesso alla procedura concordataria, e non anche al caso in cui esse si fondino su un inadempimento del contraente in procedura.

Ciò detto, riguardo alla possibilità di agire per la risoluzione del contratto pendente successivamente al deposito della domanda di concordato (seppur per inadempimenti anteriori alla stessa), è doveroso sottolineare come non sussistano al momento orientamenti giurisprudenziali sufficientemente consolidati, e come le ricostruzioni qui offerte siano frutto soprattutto dell'elaborazione dottrinale.

Infine, qualora l'inadempimento riguardi prestazioni successive all'apertura della procedura, non si pongono invece problemi per alcuna delle parti, per l'inconfigurabilità di violazioni del principio di concorsualità, regolante soltanto le obbligazioni anteriori¹⁰.

B) SCIOGLIMENTO DEL CONTRATTO - Riguardo al caso dello scioglimento del contratto operato dal contraente in procedura, l'art. 169-bis, comma 2 prevede che il contraente in bonis “ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento” e che questo credito “è soddisfatto come credito anteriore al concordato” (quindi da pagare con moneta concorsuale). A questo proposito, si evidenzia soltanto la disparità di trattamento riservata ai crediti dei contraenti in bonis nei rapporti pendenti (degradati, seppure con autorizzazione del giudice, da un regime di extraconcorsualità a uno - evidentemente più sfavorevole - di concorsualità), in particolare nel concordato preventivo con continuità aziendale (l'art. 186-bis, co. 3 richiama infatti la stessa regola contenuta nell'art. 169-bis), rispetto ai crediti anteriori per prestazioni di beni e servizi, contenuta nell'art. 182-quinquies, co. 4, dei quali al contrario può essere autorizzato il pagamento (evidentemente in via extraconcorsuale)¹¹.

C) SOSPENSIONE DEL CONTRATTO - Infine, riguardo alla sospensione del contratto ex art. 169-bis, sorgono due ordini di problemi, affrontati dalla dottrina con esiti diversi.

Innanzitutto, occorre chiedersi se la sospensione sia possibile per tutti i contratti, oppure se sia da escludere per quei contratti in cui non è ipotizzabile la temporanea sospensione della prestazione di uno dei contraenti. Una parte (minoritaria) della dottrina, infatti, nega la possibilità della sospensione nei casi in cui della stessa si avvantaggi una sola parte: per esempio, contratti di locazione, di leasing o di somministrazione di energia o altri servizi indispensabili, ovviamente quando il contraente in bonis sia, rispettivamente, il locatore o il somministrante¹². Tuttavia, la maggior parte degli Autori ammette – pur con qualche riserva¹³ - la sospensione per qualsiasi tipo di contratto, poiché, altrimenti, la previsione di un indennizzo sarebbe ingiustificata, non essendoci alcun pregiudizio da ristorare (il riferimento è ovviamente ai casi in cui sia il contraente in bonis a non poter sospendere la propria prestazione, come per esempio nei casi di somministrazione di energia)¹⁴.

In secondo luogo, nel caso in cui il debitore in concordato (o in procinto di accedervi) venga autorizzato alla sospensione di un contratto in corso di esecuzione, è discusso se anche il contraente in bonis sia legittimato a sospendere le proprie prestazioni. Secondo il primo dei due orientamenti suesposti, l'ammissibilità della sospensione anche da parte del contraente in bonis segue la decisione sui casi in cui è ammessa in generale la sospensione¹⁵.

Secondo un altro orientamento, invece, il contraente in bonis potrebbe sospendere la propria prestazione solo quando la natura del contratto lo consenta¹⁶. Altri Autori, al contrario, sottolineano come riconoscere anche al contraente in bonis la possibilità di sospendere le proprie prestazioni vanificherebbe la previsione legislativa di un indennizzo per la parte non inadempiente (art. 169-bis, comma 2), perché non sussisterebbe alcun pregiudizio da ristorare¹⁷.

Da ultimo, va evidenziato come su questo specifico tema non si rinvengano (ad oggi) significative pronunce giurisprudenziali.

Avv. Nicola Traverso

Avv. Nicola Traverso