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Tale norma costituisce l'unico limite soggettivo alla testimonianza, considerato che le altre norme derogatrici all'obbligo generale di testimoniare sono state dichiarata incostituzionali dal legislatore (si veda Corte Cost. 23 luglio 1974, n. 248).

La dottrina non è univoca nel considerare tale disposizione come una vera e propria forma di incapacità, ovvero, se questa si debba considerare solo una carenza di legittimazione a deporre. Per alcuni autori, infatti, la norma de qua ha natura pubblicistica, e la relativa violazione, incidendo sul libero convincimento del giudice, è da questi rilevabile, indipendentemente dall'iniziativa delle parti (tra questi Dittrich).

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Per la maggior parte, tuttavia, così come per la giurisprudenza, l'interesse che da luogo alla capacità di testimoniare sarebbe solo quello giuridico, personale, concreto ed attuale, che comporterebbe una legittimazione principale a proporre l'azione, ovvero, una legittimazione secondaria ad intervenire in una causa già proposta da altri controinteressati, per cui il relativo rilievo resterebbe subordinato all'iniziativa dei soggetti interessati (sul punto tra le altre, Cass. Civ., n. 6894/2005; Cass. Civ. n. 123917/2003; Cass. Civ. n. 4984/2001).

La ratio della norma consiste, per l'appunto, nell'evitare che una testimonianza possa essere resa da un soggetto legittimato a divenire parte nel processo, o in via principale o come convenuto; evidentemente, si vuole evitare situazione di conflitto tali che il teste, tra il dovere di dire la verità e il proprio interesse, faccia prevalere quest'ultimo.

L'incapacità a testimoniare riflette la concreta azionabilità del singolo diritto da parte del soggetto che potenzialmente si trovi in presenza di un interesse giuridico meritevole di tutela secondo l'ordinamento. Viene in questo modo offerto al giudice un criterio per decidere, con criterio aprioristico, ove un testimone risulti capace di testimoniare o meno, non escludendo per questo una successiva secondaria valutazione dell'attendibilità e veridicità del teste, che opera invece su di un piano diverso, e deve fondarsi esclusivamente sul contenuto della deposizione resa in concreto, la cui veridicità, il giudice dovrà valutare discrezionalmente attraverso il vaglio di elementi di natura oggettiva quali precisione e possibili contraddizioni nella dichiarazione e, altri di natura soggettivi, come l'interesse di fatto del teste e i rapporti tra le parti (sul punto, tra le più recenti, Cass civ. n. 7763/2010 e Cass. civ., n. 16529/2004).

Secondo la Suprema Corte di Cassazione, invero, l'incapacità a testimoniare di cui all'art. 246 c.p.c. si identifica per l'appunto con l'interesse a proporre domande e a contraddirvi, il quale sussiste in capo ad un soggetto titolare di un diritto che lo legittimerebbe a partecipare al giudizio in qualsiasi veste, attiva o passiva che se ne voglia. Tant'è, che il soggetto che si consideri privo di tale capacità, poiché avente un interesse idoneo a legittimare la sua partecipazione al processo, non riacquista tale capacità neppure nel caso di una sopravvenuta fattispecie estintiva del suo diritto (in tale senso, Cass. civ., n. 16499/2011; 13585/2004). Si osserva, quindi, come secondo la giurisprudenza assuma più rilevanza il thema decidendum che il decisum, poiché l'interesse fonte di incapacità viene valutato in concreto con riguardo allo specifico oggetto della pretesa dedotta in giudizio, e mai in seguito alla deposizione. A conferma, l'irrilevanza dei mutamenti successivi, così come affermato da una recente decisione dei giudici di legittimità, per cui non rileva neppure che il soggetto testimone, sia poi divenuto parte per successione mortis causae (Cass.civ., n. 164/2011).

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D'altra parte, non ci si può esimere dal considerare che, nei fatti, di frequente si tende a confondere la capacità a testimoniare con l'attendibilità del teste, senza tenere conto che qualora l'art. 246 c.p.c. si dovesse interpretare quale valutazione a priori dell'attendibilità, si finirebbe per non riconoscere l'attitudine a testimoniare di tutta una serie di soggetti materialmente privi di interessi nel giudizio.

E' il caso di tutti coloro che appartengono alla categoria dei parenti, ma sono in concreto estranei a qualsiasi rapporto patrimoniale con le parti. E' evidente, quindi, che con riferimento alla veste di testimone, un parente non possa essere escluso dal processo solo in funzione della sua qualità personale, poiché il rapporto di parentela implica di per sé un interesse esclusivamente affettivo e, come tale, irrilevante per il diritto.

Orbene, un giudizio ex ante dell'inidoneità a testimoniare in relazione ad un vincolo familiare ancorché stretto, come già dichiarato dalla Corte Costituzionale ben ormai quarant'anni orsono, non può essere legittimo, in quanto l'esclusione del valore probatorio di tale testimonianza non può essere basata su criteri di pura probabilità e di ipotetico sospetto di non sincerità, giacché altrimenti si finirebbe per inficiare ingiustificatamente il diritto alla prova, nucleo essenziale del diritto di agire e difendersi (in tale senso, Cass. civ., n. 1109/2006; Cass. civ. n. 4532/2004; Cass. civ. n. 11635/1997).

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Ed è in tale ottica che si può affermare che l'art. 246 c.p.c. non prevede a priori neppure l'incapacità a testimoniare del coniuge in comunione dei beni, bensì, come più volte enunciato, un principio di carattere generale secondo cui non possono testimoniare i soggetti che potrebbero essere "parti" in senso sostanziale. Ciò sta a significare, che non è lo status di coniuge a rendere incapace di testimoniare il soggetto, ma l'esistenza di un interesse all'esito del giudizio, evidente solo qualora si discuta di somme, che in caso di esito negativo verrebbero tolte al patrimonio comune, determinando in concreto un depauperamento di entrambi i coniugi (sul punto, tra le più recenti, Cass. civ., n. 26205/2011).

Ebbene, seppure è stata dichiarata infondata la questione di legittimità costituzionale con riguardo agli artt. 3, 24 Cost., del combinato disposto degli artt. 159 c.c., 246 c.p., ove si prevede l'incapacità a testimoniare del coniuge in presunto regime di comunione legale dei beni per i suddetti motivi (Corte Cost. n. 62/1995), si osserva come i giudici di legittimità, in concreto abbiano di frequente riconosciuto tale capacità a soggetti rientranti nella suddetta categoria; è così, in riferimento ad un giudizio in tema di violazione della disciplina delle distanze tra costruzioni, si ammette la testimonianza del coniuge in regime di comunione sulla base della considerazione che l'eventuale incremento del patrimonio comune sarebbe stato, in tal caso, solo eventuale e sconnesso rispetto all'oggetto della controversia (Cass. Civ., n. 9786/1997); ed in base ad analogo principio, si osserva come altra Cassazione affermi che il coniuge in regime di comunione legale, possa essere ammesso a testimoniare in relazione alla responsabilità in ordine ad un sinistro stradale del compagno, poiché nella fattispecie, il veicolo coinvolto fosse stato nella completa disponibilità di quest'ultimo, e quindi, la questione irrilevante rispetto al regime di comunione legale (Cass. Civ., n. 2621/2005).

In punto di testimonianza del coniuge, quindi, si può concludere che, a seguito dell'eliminazione del divieto di testimoniare del coniuge, dei parenti e degli affini, così come previsto dall'art. 247 c.p.c., la giurisprudenza ricorre al criterio di capacità, facendo riferimento ad una valutazione dell'interesse del congiunto nel caso specifico. Ne deriva che qualora nel caso concreto il soggetto legato da un vincolo coniugale, non abbia in realtà un interesse personale, che sia anche concreto ed attuale, il giudice ammetterà comunque la testimonianza, che sarà poi liberamente valutata ai fini della decisione al pari degli altri elementi di prova (in tal senso, Cass. civ., n. 17384/2004).

In tema di efficacia della testimonianza assunta in violazione del divieto, come già evidenziato preliminarmente, secondo dottrina maggioritaria e costante giurisprudenza, è ravvisabile un'ipotesi di nullità relativa, disciplinata dall'art. 157, comma 2, e come tale, sanabile se non eccepita subito dopo l'esperimento della prova. Ne consegue, che qualora detta eccezione sia rigettata con ordinanza, la parte interessata ha l'onere di riproporla in sede di precisazione delle conclusioni, oltre che nei successivi atti di impugnazione, in quanto detta omissione equivarrebbe alla rinuncia dell'eccezione, con conseguente sanatoria per acquiescenza, rilevabile dal giudice in ogni stato e grado del processo (Cass. civ. n. 5643/2012).

Tale decadenza, trova la propria ratio nell'esigenza di celerità del procedimento, principio di ordine pubblico secondo cui gli atti non sono passibili di caducazione per un tempo illimitato (Cass. Civ. n. 9553/2002). Tuttavia, qualora il difensore della parte che ha interesse a rilevarla sia stato assente all'udienza istruttoria, opera un'eccezione, e questi potrà eccepire la questione all'udienza successiva, o comunque al momento dell'acquisita conoscenza della nullità, specificando in tale sede le ragioni di siffatta tardiva conoscenza (Cass. Civ. 9061/2004).

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