Per  "Kafalah" si intende  un provvedimento pronunciato dal giudice straniero e riguardante un minore che viene preso a carico e conviva con una persona entrando a far parte del suo  nucleo familiare. E' un istituto che instaura una sorta di affido. Il diritto musulmano non prevede alcun altro rimedio per la protezione   dei minori abbandonati, e addirittura è previsto il divieto di adozione. In ottemperanza, però, al precetto che obbliga ogni buon musulmano di aiutare gli orfani, la legge consente ad  una coppia di coniugi, o anche ad un singolo, di accudire e assistere minori orfani o abbandonati con l'impegno di mantenerli, educarli ed istruirli come fossero figli propri fino alla maggiore età, attraverso l'istituto prescritto. Così facendo gli affidati non entrano mai a far parte giuridicamente della famiglia e la loro tutela nonchè  la rappresentanza restano sempre attribuite alla pubblica autorità.

Negli ordinamenti islamici è prevista la possibilità sia che la Kafalah venga emessa a seguito di una procedura giudiziaria che segue la dichiarazione di abbandono del minore nella quale viene verificata la sussistenza dei requisiti di idoneità degli affidatari, sia che la stessa sia frutto di un accordo privatistico tra la famiglia originaria del minore e la famiglia affidataria, poi soggetto ad omologazione da parte dell'autorità pubblica.

In Italia non vi è mai stato, in passato, il riconoscimento giuridico di tali provvedimenti, che spesso hanno interessato i giudizi diretti al rilascio del nulla osta per il ricongiungimento familiare, qualora l'affidatario avesse fatto ingresso nel nostro territorio e fosse stato in possesso di regolare permesso di soggiorno. Il ricongiungimento è sempre stato consentito solo nell'ambito del nucleo familiare legittimo del richiedente e rivolto, quindi, solo al coniuge ed ai figli conviventi.

Un'importante pronuncia è stata emessa nel corso del 2013 dalle Sezioni Unite di Cassazione, la n.21108 - est. Salmè, nella quale si è affermato che "non può rifiutarsi il nulla osta all'ingresso nel territorio nazionale, per ricongiungimento familiare, richiesto nell'interesse del minore cittadino extracomunitario, affidato a cittadino italiano residente in Italia con provvedimento di Kafalah pronunciato dal giudice straniero, nel caso in cui il minore stesso sia a carico o conviva nel paese di provenienza con il cittadino italiano, ovvero gravi motivi di salute impongano che debba essere da questi personalmente accudito.".

Ritiene la Cassazione che: " allo stato delle legislazioni nazionali dei paesi islamici la Kafalah costituisce una misura di protezione dei minori orfani e abbandonati e come tale è riconosciuta anche negli strumenti internazionali, ed in particolare dall'art.20 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo".

Già nel 2005 e nel 2008 era intervenuta la Suprema Corte ritenendo ammissibile la possibilità di concedere il visto di ingresso in Italia a minori di provenienza marocchina con cittadini marocchini residenti regolarmente in Italia solo però nel caso di Kafalah di provenienza pubblicistica. Ma le decisioni furono, nell'immediato, oggetto di critiche in quanto sia la Kafalah di natura pubblicistica sia quella proveniente da accordo privato, poi omologato dall'Autorità Pubblica hanno il medesimo valore.

Interessi contrapposti, per la verità,  si frappongono in queste casistiche. Da un lato  il pericolo di elusione della disciplina dell'immigrazione e della necessità di porre un freno a tutti quegli escamotage che porterebbe all'ingresso, senza controllo, di immigrati; dall'altro il dovere di protezione nei confronti dei minori in stato di bisogno ed il diritto di eguaglianza. Ad interpretazione delle Sezioni Unite a questo pericolo è possibile ovviare con la rete di controlli sul rilascio del permesso di soggiorno, invece non riconoscere valenza giuridica a questo Istituto violerebbe il principio di eguaglianza, principio non solo costituzionale, ma garantito anche dalle norme internazionali cui l'Italia si adegua, essendo la Kafalah l'unica forma di protezione esistente nella cultura musulmana nei confronti dell'Infanzia abbandonata ed in stato di bisogno.

avv.concettaspatola@alice.it

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