di Gerolamo Taras - Il Consiglio di Stato (Sezione Quarta) con la sentenza N. 01389/2014, ha confermato la propria giurisprudenza sulle conseguenze della falsità delle dichiarazioni rese dai concorrenti in sede di gara.
E' stato così accolto il ricorso proposto dal Ministero della Difesa per la riforma della sentenza del T.A.R. VENETO - VENEZIA: SEZIONE I n. 00768/2013.
Tema della controversia: stabilire se l'esclusione dalla gara, ai sensi dell'art.38 comma 1°, lett. g), per annullamento di un'aggiudicazione in favore della ditta che ha presentato la migliore offerta, in una gara per pubblico incanto per l'affidamento di lavori di ordinaria manutenzione, possa comportare, seppur non previste, anche l'escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all'Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici.
La Ditta F., prima classificata nella graduatoria finale della gara per pubblico incanto, indetta dal Ministero della Difesa, e quindi aggiudicataria dell'appalto, era stata esclusa dalla gara per aver reso false dichiarazioni in sede di gara, ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettera g), del d.lgs. n. 163 del 2006 -autocertificazione attestante “l'inesistenza di irregolarità, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse”-.
L'annullamento del provvedimento di aggiudicazione era stato disposto dalla Stazione appaltante a seguito della segnalazione, da parte dell'Agenzia delle Entrate, dell'esistenza di carichi pendenti in ordine alla emissione di determinate cartelle esattoriali. Si era proceduto, quindi, alla segnalazione del fatto all'Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici ed alla escussione della cauzione.
La ditta F. aveva impugnato dinanzi al T.a.r. del Veneto l'atto di annullamento dell'aggiudicazione adottato dal Ministero della Difesa, con determina n. 7 in data 4.11.2008, nella parte in cui disponeva l'escussione della cauzione provvisoria da essa prestata a corredo dell'offerta presentata, nonché la segnalazione del fatto all'Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici.
La sentenza del giudice di primo grado aveva accolto il motivo di ricorso presentato dalla ditta F., ritenendo non applicabili alla violazione dell'art. 38, del codice dei contratti, concernente i requisiti di ordine generale richiesti per la partecipazione alle gare di appalto, le sanzioni previste dal successivo art. 48 per la mancanza dei requisiti speciali di ordine economico-finanziari e tecnico-organizzativi.
Secondo i Giudici del TAR, l' incameramento della cauzione provvisoria essendo prevista esclusivamente nell'ipotesi dell'art.48 e non in quella del precedente art.38, non poteva essere disposta dall'Amministrazione.
“L'art.48 citato, nel disciplinare le conseguenze dell'escussione della cauzione e della segnalazione all'Autorità di Vigilanza, contiene una previsione di carattere tassativo e come tale non estensibile analogicamente all'art.38, comma 1° lett.g), dove il difetto del requisito ivi previsto è sanzionabile soltanto con l'esclusione dalla gara”.
Inoltre l'art. 75 comma 6, del d.lgs. n.163 del 2006, disciplina la diversa ipotesi in cui l'aggiudicatario si rifiuta di sottoscrivere il contratto senza adeguata motivazione, e la sua finalità è quella di indennizzare la stazione appaltante dei danni cagionati in una specifica fase procedimentale, diversa da quella (anteriore) cui afferisce l'art.38 citato.
Contro la decisione del Giudice di primo grado, il Ministero della Difesa, per il tramite dell' Avvocatura della Stato ha presentato appello, evidenziando come l'art.75 comma 6, d.lgs. n.163/2006 trovi applicazione in tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto, secondo quanto stabilito dalla decisione dell'Ad. Plen. del Consiglio di Stato (sent.n.8/2012).
Il principio di diritto, enunciato dall'Ad. Plen. e condiviso dalla Sezione, viene pertanto applicato al caso in esame, con conseguente accoglimento dell' appello.
Questo il principio di diritto:
- la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende dall'art. 75 comma 6 D.L.vo n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 citato;
- la segnalazione all'Autorità va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale, in sede di controllo a campione, ma anche in caso di accertamento negativo sul possesso dei requisiti di ordine generale.”
L'art.75 richiamato non trova dunque applicazione soltanto con riguardo alla fase, successiva all'aggiudicazione, della stipulazione del contratto, ma anche, come sottolineato nell'appello dell'Avvocatura dello Stato, per fatto dell'affidatario, intendendosi per tale qualunque ostacolo alla stipulazione a quest'ultimo riferibile e dunque anche in caso di difetto di requisiti generali, di cui all'art.38 d.lgs. n.163/2006, palesatisi prima dell'aggiudicazione.
Di conseguenza di l'esclusione dalla gara, ai sensi dell'art.38 ,comma 1°, lett. g), per annullamento di un'aggiudicazione in favore della ditta che ha presentato la migliore offerta, in una gara per pubblico incanto indetta (nella fattispecie dal Ministero della difesa) per l'affidamento di lavori di ordinaria manutenzione, possa comportare, seppur non previste, anche l'escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all'Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici.
In effetti, nella sua formulazione originaria, l'art.38 disponeva l'esclusione dalla partecipazione alle gare dei soggetti privi dei requisiti di carattere generale previsti dallo stesso articolo. Non prevedeva la segnalazione all' Autorità di Vigilanza e tantomeno l' escussione della cauzione provvisoria.
Il vuoto legislativo, almeno per quanto riguarda la segnalazione all'Autorità di Vigilanza, è stato colmato dall'art. 4, comma 2, lettera b), della legge n. 106 del 2011, poi dall'art. 20, comma 1, lettera d), della legge n. 35 del 2012 che ha introdotto nell'art. 38 il comma 1. ter.
“In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h fino ad un anno, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”.