Avv. Concetta Spatola - avv.concettaspatola@alice.it

Il diritto di recesso è previsto dall'art.30, comma 7, del D. Lgs. 58/98, il quale statuisce che, nel caso di contratti "di collocamento di strumenti finanziari" l'omessa indicazione della facoltà di recesso nei moduli o formulari comporta la nullità integrale dei contratti stipulati, nullità che può essere fatta valere solo dal cliente. Questo articolo ha suscitato diverse interpretazioni. Parte della giurisprudenza per diversi anni, difatti, riteneva che tale previsione andasse applicata solo ai contratti di collocamento (quelli tra emittente e investitore) e non a quelli stipulati tra l'investitore ed il risparmiatore. Ad avallare questo orientamento restrittivo anche l'interpretazione che veniva data alla previsione dell'art.56 quater D.L. 69/2013 secondo la quale il diritto di recesso del risparmiatore dai contratti di investimento stipulati fuori sede spetta nel caso di operazioni di negoziazioni di titoli per conto proprio stipulate dopo il 1° settembre 2013, quasi a lasciar intendere che i contratti stipulati precedentemente tale data potessero essere stati tacitamente sanati anche in caso di non previsione della clausola.

La Cassazione a Sezioni Unite con sentenza n.13905/2013 ha sciolto ogni dubbio ed ha chiarito quale senso occorre attribuire alla norma in esame. Essa va applicata sia ai contratti stipulati in esecuzione di un contratto di collocamento (quindi stipulato tra emittente e intermediario) sia a tutti i contratti di vendita di strumenti finanziari al risparmiatore. Le Sezioni Unite hanno affermato che lo scopo della norma sul diritto di recesso è evitare che l'investitore possa trovarsi vincolato da contratti sui quali non abbia potuto adeguatamente riflettere; riflessione che appare, invece, possa presumersi, nel caso in cui il risparmiatore si rechi direttamente nei locali della banca o dell'intermediario.

L'art.38 della Carta dei Diritti Fondamentali stabilisce che è compito dell'Unione garantire un elevato livello di protezione dei consumatori e, quindi, tra due interpretazioni alternative l'interprete deve preferire quella in grado di proteggere maggiormente il risparmiatore. Motivo per cui tra le diverse interpretazioni le Sezioni Unite hanno inteso avallare quella più estensiva e più favorevole per il risparmiatore.

Ritengono i Magistrati della Consulta che non salva, neanche, la nullità dell'intero contratto l'informazione sul recesso fornita nel solo prospetto informativo. Il dovere di chiarezza e l'obbligo di informazione impone che queste tipologie di clausole debbano essere inserite direttamente nel contratto e non nei prospetti allegati. L'obbligo di correttezza non viene, difatti, assolto con le informazioni contenute nei prospetti informativi allegati al contratto stipulato. E' fondamentale che la clausola stessa venga inserita  direttamente nel testo del contratto (anche se stipulato su moduli e/o formulari), in modo da essere certi che il firmatario abbia avuto modo di poterne prendere atto e di conoscerlo.

In linea con le Sezioni Unite la sentenza n.7776 del 3 aprile 2014, cui esplicitamente la Cassazione si riferisce, ribadisce che l'art.56 D.L. 69/13, nel prevedere il diritto di recesso nei contratti di investimento stipulati fuori sede a far data dal 1° settembre 2013 non ha avuto l'effetto di sanare l'eventuale nullità dei suddetti contratti se stipulati precedentemente e, quindi, a prescindere dalla data di stipula, il contratto è nullo se non vi è contenuta una clausola di previsione del diritto di recesso da parte del risparmiatore.

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