“Presupposti del legittimo esercizio del potere di autotutela c.d. decisoria, culminante nell'adozione di provvedimenti di secondo grado di annullamento di precedenti provvedimenti, sono, ai sensi dell'art. 21-nonies della L. n. 241/1990, l'esistenza e l'acclaramento di un vizio di legittimità originario che affligga il provvedimento oggetto dell'autotutela decisoria e il richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico al suo annullamento d'ufficio, idoneo, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, a giustificare il sacrificio di quello privato.

Deve, dunque, emergere non il mero interesse al ripristino della legalità se del caso violata, ma piuttosto la individuazione di un concreto interesse pubblico all'annullamento.

In giurisprudenza è stato, infatti, affermato,  che le ragioni di pubblico interesse da porre a fondamento della determinazione adottata nell'esercizio del potere di autotutela (attraverso l'annullamento d'ufficio) non possono esaurirsi, in via di principio, nella mera esigenza di ripristino della legalità violata".

Il C.d.S., sez. VI, 20 settembre 2012, n. 4997 ha chiarito, che la comparazione dell'interesse privato con quello pubblico costituisce regola assoluta, la quale "non tollera eccezioni di sorta, per quanto rilevante possa essere l'interesse pubblico a salvaguardia del quale l'autotutela viene in concreto esercitata".

La potestà di annullamento in autotutela poggia, infatti, sul principio costituzionale di buon andamento, “che impegna la pubblica Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire, ma con l'obbligo incombente su di essa di fornire una adeguata motivazione in ordine ai motivi che, alla luce della comparazione dell'interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela”.

Per quanto riguarda in particolare il settore degli appalti,  il codice dei contratti pubblici approvato con d.lgs. n. 163 del 2006, riserva alla stazione appaltante un pieno ed incisivo controllo sulla legittimità dello svolgimento della gara, sia nel momento in cui, a conclusione della procedura selettiva, interviene l'aggiudicazione provvisoria, sia dopo che sia stata disposta l'aggiudicazione definitiva.

Stabilisce l'art. 11, comma 5, che “la stazione appaltante, previa verifica dell'aggiudicazione provvisoria ai sensi dell'art. 12, comma 1, provvede all'aggiudicazione definitiva” … L'art. 11, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006 - una volta “divenuta efficace l'aggiudicazione definitiva” - fa in capo all' Amministrazione“salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti”.

"Emerge dal su riferito quadro normativo l'immanenza del controllo di legalità dell'ente che ha indetto la gara nelle fasi terminali del procedimento che individuano, prima in via provvisoria e poi in via definitiva, il soggetto con il quale deve aver luogo la stipula del contratto".

Nel caso in esame, l' Amministrazione aveva annullato, in autotutela, tutti gli atti e provvedimenti riguardanti  la gara pubblica per l'affidamento di un servizio pubblico, tra cui l'aggiudicazione definitiva. La Stazione Appaltante,  in sede di controllo dell' aggiudicazione provvisoria, aveva riscontrato gravi irregolarità nella verbalizzazione delle operazioni di gara, ed in  assenza del consolidamento delle posizioni del soggetto risultato aggiudicatario, aveva giustificato il sacrificio delle aspettative dell' aggiudicatario con la prevalenza dell' interesse  pubblico alla regolarità del procedimento di selezione del contraente.

Contro la decisione dell' Amministrazione, aveva presentato ricorso al TAR la ditta aggiudicataria. Ricorso accolto dal Tribunale Amministrativo, ma ribaltato dal Consiglio di Stato, a cui, a sua volta, si era appellato l' Ente.

Secondo il Consiglio di Stato (Sezione Terza – sentenza n.  02692/2014 del  26/05/2014) non regge il ragionamento seguito dal TAR Friuli Venezia Giulia che con la sentenza n.  00614/2013, aveva accolto il ricorso presentato dalla ditta aggiudicataria contro il provvedimento di annullamento della gara. Secondo il Giudice di primo grado,  l' Amministrazione non aveva spiegato l' interesse pubblico perseguito   in grado di giustificare l'adozione del provvedimento impugnato, nonché la totale assenza di qualsivoglia considerazione del suo interesse a conservare l'aggiudicazione ottenuta all'esito della gara”. "

"Diversamente  da quanto statuito dal TAR, non si versava a fronte di alcun consolidamento di situazioni di diritto soggettivo vulnerate dall'atto di autotutela e tantomeno di affidamento all'esecuzione del servizio a fronte del potere di verifica e controllo sullo svolgimento del procedimento di gara riservato all'amministrazione dall'art. 11, comma 9, più volte richiamato

Infatti sul piano temporale la determinazione di autotutela è intervenuta entro un termine ragionevole rispetto alla data a partire dalla quale l'atto di aggiudicazione definitiva aveva riacquistato efficacia, mentre sul piano fattuale la Coop. Soc. Ambra non era stata immessa nell'esercizio del servizio non essendosi al riguardo perfezionato lo strumento negoziale.

L'amministrazione era, quindi, nella pienezza dei poteri di esame di legalità dello svolgimento della gara, cui l'art. 11, comma 9, del d.lgs. n. 262 del 2006 dà preminente rilievo prima di addivenire alla stipula del contratto.

Quanto al merito della decisione, rileva il Consiglio di Stato che la determina di nomina della commissione aveva introdotto uno specifico limite nello svolgimento dei compiti dell' organo collegiale, individuando nel segretario il soggetto abilitato alla redazione del documento assistito dallo specifico valore fidefacente delle operazioni di gara. 

La funzione verbalizzante  delle operazioni di gara è stata però esercitata dal Segretario  solo nello nella prima riunione della Commissione. In tutte le successive adunanze presidente del collegio ha assunto il compito di funzionario verbalizzante lo stesso presidente.

La violazione di una puntuale regola di azione vizia il procedimento di gara.

Non regge a questo proposito l' obiezione della ditta aggiudicataria,secondo la quale  la figura del segretario della commissione non è essenziale ai fini della perfezione del collegio nel momento in cui esso esprime i giudizi valutativi.

Osserva il collegio che - in assenza di specifica prescrizione nel codice dei contratti pubblici - la redazione del verbale non si impone con carattere di contestualità rispetto a ciascuna seduta della commissione di gara. Tuttavia, quando ciò non avvenga, occorre che i momenti essenziali in cui si sono articolate le operazioni di gara e, segnatamente, l'espressione in termini numerici dei giudizi di merito di ciascuna offerta, siano annotati con carattere di compiutezza in documenti che, anche se non accompagnati da tutti gli elementi formali in cui si sostanzia il verbale, si presentino idonei a ricostruire ex post con adeguato grado di certezza lo svolgimento del procedimento di gara. Ciò è tanto più necessario nei casi in cui le operazioni di gara si siano protratte per un lungo periodo (nel caso in controversia per cinque mesi) ed il decorso del tempo possa influire sull' esatta ricostruzione delle operazioni espletate in ogni singola adunanza della commissione.