di Gerolamo Taras – Esiste una sostanziale differenza tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva di una gara pubblica.  Il Consiglio di Stato ci rappresenta, anche attraverso richiami di pronunce precedenti, una esauriente  relazione sui principi fondamentali del procedimento amministrativo, attraverso il quale si snoda l' aggiudicazione di un appalto pubblico.

L' art. 11 comma 4 del codice dei contratti dispone che “le procedure di affidamento selezionano la migliore offerta, mediante uno dei criteri previsti dal presente codice. Al termine della procedura è dichiarata l' aggiudicazione provvisoria a favore del migliore offerente”. Per il successivo comma 5 “la Stazione Appaltante previa verifica dell' aggiudicazione provvisoria ai sensi dell'articolo 12,comma 1 provvede all' aggiudicazione definitiva”.

Dalla decisione del supremo organo della magistratura amministrativa emergono alcune certezze, che non sempre sono state considerate tali in sede applicativa.

Innanzitutto l' aggiudicazione provvisoria non deve essere recepita in un atto determinativo. Le operazioni dell' organo deputato allo svolgimento della gara,  vengono trasposte in apposito verbale che per l' appunto dispone l' aggiudicazione provvisoria. Si parla infatti di verbale della Commissione aggiudicatrice, contenente la proposta finale di assegnazione del servizio …. “L' aggiudicazione provvisoria è quindi soggetta all'approvazione dell' organo competente, secondo l' ordinamento delle Amministrazioni aggiudicatrici”… (art. 12 del citato codice dei contratti). E' del tutto evidente che lo  stesso procedimento amministrativo non possa essere deciso con due atti determinativi. Infatti, per definizione, le determinazioni sono atti definitivi ed in quanto tali non sottoponibili ad ulteriori accertamenti volti a condizionarne l'efficacia. Vedremo anche come,  spesso,  la confusione sulla funzione dei due istituti possa creare seri problemi in sede di ricorso amministrativo, quando la ditta esclusa  abbia impugnato l' aggiudicazione provvisoria, dimenticandosi di ricorrere contro l'aggiudicazione definitiva.

Ma vediamo con ordine l' esposizione fatta dal  Consiglio  – Sezione Quinta -  con la sentenza n. 02710/2014  del 27/05/2014.

“L'aggiudicazione provvisoria di una gara pubblica ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti instabili ed interinali, soggetta, ai sensi dell'art. 12 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 all'approvazione dell'organo a ciò competente nel contesto organizzativo dell'amministrazione aggiudicatrice (Cons. Stato, Sez. V, 22 gennaio 2014 n. 313)”.

“In dipendenza di ciò, l'instabilità degli effetti dell'aggiudicazione provvisoria non obbliga il concorrente non dichiarato aggiudicatario provvisorio all'immediata impugnazione di tale provvedimento, ma sostanzia una sua facoltà al riguardo (Cons. Stato, Sez. VI, 11 dicembre 2013 n. 5945), posto che l'atto finale della procedura di gara è comunque l'aggiudicazione definitiva, la quale non costituisce atto meramente confermativo dell'aggiudicazione provvisoria, ma esprime la volontà provvedimentale definitiva della stazione appaltante e presuppone, quindi, l'approvazione di tutti gli atti di gara, inclusa dunque la precedente esclusione di concorrenti diversi dal vincitore” (Cons. Stato, A.P., 29 novembre 2012 n. 36)

“Aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva sono pertanto atti connotati da autonome valutazioni dell'amministrazione in merito all'esito della gara, tali che la rimozione della prima non caduca automaticamente la seconda, poiché quest'ultima non ne è l'esito ineluttabile, ma il frutto di ulteriore esercizio del potere discrezionale dell'amministrazione; ossia, il bene della vita del concorrente che assume di essere stato illegittimamente pretermesso è con ciò leso da due distinti provvedimenti: l'aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, solo l'ultimo dei quali – peraltro - cristallizza la lesione inferta al suo interesse legittimo; rimane fermo che il provvedimento di esclusione, secondo ricevuti principi giurisprudenziali, impedendo in via immediata e diretta all'impresa di proseguire nella partecipazione alla procedura di gara, deve essere sollecitamente impugnato nel rispetto dei rigorosi termini decadenziali previsti dalla legge”.

Detto altrimenti – e in via più generale – va ricordato che nell'ambito del rapporto di presupposizione corrente fra atti inseriti all'interno di un più ampio contesto procedimentale occorre distinguere fra invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante, atteso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto determina l'automatico travolgimento dell'atto consequenziale senza bisogno che questo ultimo sia stato autonomamente impugnato, nel mentre in caso di invalidità ad effetto viziante l'atto consequenziale diviene invalido per vizio di invalidità derivata, ma resta efficace salva apposita e idonea impugnazione, resistendo all'annullamento dell'atto presupposto: e la figura dell'invalidità ad effetto caducante non ricorre – per l'appunto - fra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva, proprio perché, per quanto detto innanzi, l'aggiudicazione provvisoria è solo un atto endo-procedimentale, dagli effetti ancora instabili e meramente interinali, nel mentre autonoma incidenza lesiva assume soltanto l'aggiudicazione definitiva, quale provvedimento di formale ricezione, da parte dell'amministrazione, dell'esito della gara, con nuova e conclusiva valutazione degli interessi (così, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 5 settembre 2011 n. 4998).

Alle medesime conclusioni si perviene in relazione al giudizio avente ad oggetto l'esclusione dal procedimento ad evidenza pubblica, in quanto l'omessa impugnazione dell'aggiudicazione definitiva non può che comportare … l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse alla sua decisione.

Il caso sottoposto all' attenzione della Sezione Quinta.

L' ATI S.  S.r.l. e S.G Soc. coop. a r.l. - hanno congiuntamente proposto ricorso innanzi al T.A.R. per la Puglia, chiedendo l'annullamento della  decisione della Commissione di Gara del Comune di Brindisi, contenuta nel verbale di procedura aperta n. 4,  con la quale è stata disposta “l'esclusione dal procedimento di gara dell' ATI S.  S.r.l. e S.G Soc. coop. a r.l. … “nonché di ogni altro atto o provvedimento che sia o possa considerarsi prodromico, connesso, consequenziale, ivi compresa l'aggiudicazione definitiva ed il contratto d'appalto” (cfr. così l'epigrafe dell'atto introduttivo del giudizio di primo grado).

Con sentenza n.1260/2011, il TAR. ha respinto il ricorso, rilevando testualmente che “la Commissione di gara ha giudicato anomala l'offerta dell'ATI ricorrente, ritenendo non accoglibili le giustificazioni dalla medesima presentate “in quanto presuppongono … la modifica dell'offerta prodotta in sede di gara, cosa assolutamente non consentita essendo l'offerta stessa immodificabile”, e ne ha disposto conseguentemente l'esclusione (verbale n. 4 del 31 marzo 2011). Osserva al riguardo il Collegio che la “lex specialis” di gara non consente l'interpretazione integrativa proposta da parte ricorrente… Ed invero, nelle procedure a evidenza pubblica, il sub procedimento di giustificazione dell'offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell'offerta in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata e immutabile, così come confermato dall'art. 86 comma 5, Codice dei contratti pubblici il quale richiede che le offerte siano corredate dalle relative giustificazioni sin dalla loro presentazione. Da ciò discende, in generale, l'inaccettabilità delle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un'offerta non adeguatamente meditata, risultino tardivamente dirette ad un'allocazione dei costi diversa rispetto a quella originariamente enunciata… e rappresentino sostanzialmente, la formulazione di una nuova offerta che si risolve nella radicale vanificazione delle regole in materia di gare pubbliche.

La   Sezione ha respinto la domanda di sospensione cautelare della sentenza impugnata, proposta a' sensi dell'art. 98 cod. proc. amm. dalle appellanti, “atteso che nelle more del giudizio è sopravvenuto il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell'appalto ed il relativo contratto, che ad oggi non risultano impugnati con specifico gravame”.

L'appello è stato giudicato inammissibile per difetto di interesse alla sua proposizione.

Nel caso di specie, l'aggiudicazione definitiva era stata disposta con determinazione dirigenziale dd. 18 aprile 2011.

Quest' ultima circostanza  non era stata comunicata nel giudizio di primo grado, ne dalle contro interessate ne dalle ricorrenti escluse dal procedimento di gara.

“Nell'inerzia sul punto delle due parti, il giudice di primo grado, pertanto, non poteva che  considerare nell'oggetto della sua statuizione la sola aggiudicazione provvisoria e limitando quindi il proprio sindacato su di essa: ma risulta altrettanto assodato il sopravvenuto difetto di interesse dell' ATI S.  S.r.l. e S.G Soc. coop. a r.l a contestare quest'ultima, anche nel presente giudizio d'appello, proprio in quanto esse si sono astenute dall'impugnare in via esplicita e distinta innanzi allo stesso T.A.R. l'aggiudicazione definitiva, ossia – come chiarito innanzi – l'atto terminale del procedimento di scelta del contraente che sostanzia la vera e propria lesione al loro interesse legittimo”.

“Fermo restando che l'atto conclusivo della procedura per l'assegnazione di un contratto di appalto non può ritenersi ritualmente impugnato con la mera formula di stile che richiama gli atti presupposti e conseguenti (cfr. sul punto, ad es., la già citata sentenza di Cons.Stato, Sez. VI, n. 4998 del 2011) , è ben noto che anche nel processo amministrativo, in conformità al generale principio di cui all'art. 100 cod. proc. civ., l'interesse a ricorrere, da intendersi quale condizione di ammissibilità dell'azione, deve sussistere al momento della presentazione della domanda e permanere fino al momento della decisione, con conseguente inammissibilità del ricorso ove tale interesse non sia presente all'atto della sua proposizione: e, se così è, non poteva davvero reputarsi esistente nella sfera degli interessi delle ricorrenti in primo grado l'interesse a contestare giudizialmente un'aggiudicazione definitiva e una stipula del contratto tra la stazione appaltante e le controinteressate che non erano ancora materialmente intervenute a giuridica esistenza al momento della presentazione del ricorso; né può consentirsi che l'utilizzo nel contesto degli atti introduttivi del giudizio di formule onnicomprensive di individuazione degli atti impugnati indeterminatamente estese anche a quelli non ancora a quel momento emanati esoneri il ricorrente dall'impugnare successivamente, nel tempo dovuto e con ulteriori e distinte censure – anche, ove del caso, proposte in via meramente derivata – quegli atti ab initio soltanto ipotizzati come adottabili in senso difforme al ricorrente medesimo e che pertanto soltanto dopo essere stati emanati potranno materialmente (e non solo prognosticamente) vulnerare la sua sfera giuridica”.

Se, dunque, il comportamento delle parti non ha reso possibile in primo grado la pronuncia di improcedibilità del ricorso, a' sensi dell'art. 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., dalla qui acclarata circostanza della sopravvenienza dell'aggiudicazione definitiva non impugnata innanzi al T.A.R. discende l'obbligo per questo giudice di dichiarare inammissibile per difetto di interesse l'appello in epigrafe, a' sensi della lett. b) dello stesso comma 1, in quanto al momento della notificazione dell'appello medesimo comunque difettava in capo ai soggetti che l'hanno proposto l'interesse ad agire necessariamente retrostante”.