Lo ha stabilito la Corte Costituzionale con la sentenza del 11 giugno 2014 n. 170, pronunciata a seguito del rinvio operato dalla Corte di Cassazione nel corso di un giudizio promosso da una coppia sposata, per ottenere la cancellazione della annotazione di cessazione degli effetti del vincolo civile del matrimonio, che l'ufficiale di stato aveva apposta in calce all'atto di matrimonio, contestualmente all'annotazione, su ordine del Tribunale, della rettifica (da “maschile” a “femminile”) del sesso del marito, ai sensi dell'art. 4 della legge n. 164 del 1982.

In particolare, la Consulta si è confrontata con la presunta illegittimità "dell'art. 4 della l. n. 164 del 1982, con riferimento al parametro costituzionale dell'art. 3 Cost., per l'ingiustificata disparità di regime giuridico tra l'ipotesi di scioglimento automatico, operante ex lege, del vincolo coniugale previsto da tale norma in relazione all'art. 3, quarto comma, lettera g) della l. n. 898 del 1970 e successive modificazioni e le altre ipotesi indicate in detto art. 3, sub. 1, lettera a, b, c) e sub 2".

Chiamata a decidere sulla questione relativa agli effetti della pronuncia di rettificazione di sesso su di un matrimonio preesistente, regolarmente contratto dal soggetto che ha inteso esercitare il diritto a cambiare identità di genere in corso di coniugio, nell'ipotesi in cui né quest'ultimo né l'altro coniuge abbiano intenzione di sciogliere il rapporto coniugale, infatti, la Corte di Cassazione rimettente dubitava che la soluzione al riguardo imposta dall'art. 4 della legge 14 aprile 1982, n. 164 (in materia di rettificazione di attribuzione di sesso) - di collegare alla sentenza di rettificazione di sesso del coniuge l'effetto automatico di scioglimento del matrimonio - realizzi un bilanciamento adeguato tra l'interesse dello Stato a mantenere il modello eterosessuale del matrimonio ed i contrapposti diritti maturati dai due coniugi nel contesto della precedente vita di coppia.

Il cosiddetto “divorzio imposto” sconterebbe, infatti, ad avviso della Corte rimettente, un deficit di tutela, corrispondente al sacrificio indiscriminato, in assenza di strumenti compensativi, del diritto di autodeterminarsi nelle scelte relative all'identità personale, di cui la sfera sessuale esprime un carattere costitutivo; del diritto alla conservazione della preesistente dimensione relazionale, quando essa assuma i caratteri della stabilità e continuità propri del vincolo coniugale; del diritto a non essere ingiustificatamente discriminati rispetto a tutte le altre coppie coniugate, alle quali è riconosciuta la possibilità di scelta in ordine al divorzio; del diritto dell'altro coniuge di scegliere se continuare la relazione coniugale.

Ebbene, la Corte costituzionale ha ritenuto che la situazione di due coniugi che, nonostante la rettificazione dell'attribuzione di sesso ottenuta da uno di essi, intendano non interrompere la loro vita di coppia - ancorché infrequente sul piano fattuale -, "si pone, evidentemente, fuori dal modello del matrimonio  che, con il venir meno del requisito, per il nostro ordinamento essenziale, della eterosessualità, non può proseguire come tale, ma non è neppure semplicisticamente equiparabile ad una unione di soggetti dello stesso sesso, poiché ciò equivarrebbe a cancellare, sul piano giuridico, un pregresso vissuto, nel cui contesto quella coppia ha maturato reciproci diritti e doveri, anche di rilievo costituzionale, che, seppur non più declinabili all'interno del modello matrimoniale, non sono, per ciò solo, tutti necessariamente sacrificabili".

Il parametro costituzionale di riferimento individuato dalla Corte per una corretta valutazione della peculiare fattispecie in esame, quindi, non è quello di cui all'art. 29 Cost. - invocato in via principale dal collegio rimettente -, poiché la nozione di matrimonio presupposta dal Costituente è quella stessa richiamata dal codice civile e che fa espresso riferimento alla diversità di sesso dei nubendi.

Nel richiamare il precedente di cui alla sentenza n. 138 del 2010, inoltre, la Corte Costituzionale  rileva come non sia pertinente neppure il riferimento agli artt. 8 (sul diritto al rispetto della vita familiare) e 12 (sul diritto di sposarsi e formare una famiglia) della CEDU, così come interpretati dalla Corte europea dei diritti dell'uomo - nella nota sentenza  Schalk and Kopf contro Austria del 22 novembre 2010 -, e invocati quali norme interposte, ai sensi della denunciata violazione degli artt. 10, primo comma, e 117, primo comma, Cost.: "ciò perché, in assenza di un consenso tra i vari Stati nazionali sul tema delle unioni omosessuali, la Corte EDU, sul presupposto del margine di apprezzamento conseguentemente loro riconosciuto, afferma essere riservate alla discrezionalità del legislatore nazionale le eventuali forme di tutela per le coppie di soggetti appartenenti al medesimo sesso".

Risolve, quindi, la Corte la questione sottopostale attraverso il richiamo alla nozione di “formazione sociale” di cui all'art. 2 Cost., all'interno della quale "è da annoverare anche l'unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone – nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri".

La Consulta, di conseguenza, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale degli artt. 2 e 4 della legge 14 aprile 1982 n. 164, con riferimento all'art. 2 Cost., nella parte in cui non prevedono che la sentenza di rettificazione dell'attribuzione di sesso di uno dei coniugi, che comporta lo scioglimento del matrimonio, consenta, comunque, ove entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata, che tuteli adeguatamente i diritti ed obblighi della coppia medesima, la cui disciplina rimane demandata alla discrezionalità di scelta del legislatore.

In conclusione, quindi, secondo la Corte, spetta al legislatore intervenire  “con la massima sollecitudine per superare la rilevata condizione di illegittimità della disciplina in esame per il profilo dell'attuale deficit di tutela dei diritti dei soggetti in essa coinvolti”.

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