di Gerolamo Taras - Con due recenti sentenze, la n. 493/2014 e la n. 487/2014, pronunciate  a distanza di pochi giorni l' una dall' altra, Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) ha declinato la propria giurisdizione sui ricorsi  per l' accertamento dell'illegittimità del silenzio dell' Amministrazione, su istanze di assunzione in servizio tramite scorrimento di graduatorie concorsuali.

Per inciso, il ricorso allo scorrimento delle graduatorie concorsuali, sia per le assunzioni a tempo indeterminato che per quelle a tempo indeterminato, è disciplinato, per gli Enti Locali, dall' articolo 91, comma 4, del D. Lgs. 267/2000 che così dispone “Per gli enti locali le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione per l'eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili, fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all'indizione del concorso medesimo”.  

Queste le motivazioni sul giudizio di inammissibilità dei ricorsi.

“Per giurisprudenza ormai costante il ricorso innanzi al T.A.R. contro il silenzio inadempimento dell'Amministrazione non è proponibile  in relazione a vicende in cui lo stesso giudice amministrativo sia privo di giurisdizione in ordine al rapporto sostanziale. Nelle controversie relative ai  pubblici concorsi, la giurisdizione del giudice amministrativo cessa con l'approvazione della graduatoria di merito e tutte le determinazioni successive allo svolgimento della procedura concorsuale (tra cui lo scorrimento di graduatoria e l'assunzione) attengono all'instaurazione dei rapporti di lavoro e sono, pertanto, ricomprese nell'ambito della giurisdizione ordinaria”.

“Pertanto  la decisione dell'Amministrazione di procedere o meno allo scorrimento della graduatoria non appartiene alla procedura concorsuale vera e propria, bensì alla successiva (e eventuale) fase dell'instaurazione del rapporto di lavoro, per cui la relativa controversia ha ad oggetto una fase privatistica del rapporto, che esula dalla giurisdizione del TAR”.

Di conseguenza “va dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo sulla domanda di un concorrente diretta a far dichiarare l'illegittimità del silenzio serbato dall' amministrazione sulla richiesta di assunzione in servizio, giustificata dalla sua collocazione in una graduatoria ancora efficace e di cui si chiede l'utilizzazione”.

“La giurisdizione del giudice ordinario sul diritto soggettivo all'assunzione, mediante scorrimento di una graduatoria concorsuale aperta, non viene meno a seguito dell'attivazione del rito del silenzio per ottenere la declaratoria dell'obbligo dell'Amministrazione di provvedere sull'istanza, poiché per i rapporti di lavoro ormai devoluti alla giurisdizione del giudice ordinario non vi è spazio per una residuale sfera di giurisdizione limitata al rito del silenzio” (cfr. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, 24/10/2013 n. 9134).

Deve invece ritenersi sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo nel  caso in cui, con il ricorso, si contestino  gli atti di indizione di una nuova procedura concorsuale. Attraverso questi atti, infatti,  sostanzialmente l'amministrazione disconosce la pretesa di un  concorrente all'assunzione a tempo determinato, mediante l'utilizzazione di una   graduatoria in corso di validità. In questa ipotesi  la contestazione riguarda  l'esercizio del potere discrezionale dell'amministrazione, al quale si rapporta una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo, ai sensi del D. Lgs. 30/3/2001 n. 165, art. 63, comma 4 (cfr da ultimo Cass. Civ. SS. UU. 6/5/2013 n. 10404).

Questo secondo la Sezione il  termine di demarcazione fra le due giurisdizioni.

“In materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell'ambito del pubblico impiego privatizzato, la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto all'“utilizzo” della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori dell'ambito della procedura concorsuale, il “diritto all'assunzione”.

“Tuttavia, ove la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di una nuova procedura concorsuale, la contestazione investe l'esercizio del potere discrezionale dell'amministrazione, al quale si rapporta una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo, ai sensi del D. Lgs. 30/3/2001 n. 165, art. 63, comma 4 (cfr da ultimo Cass. Civ. SS. UU. 6/5/2013 n. 10404)”.

Da questo punto di vista l' Amministrazione che indice una nuova procedura concorsuale, anche in presenza di una graduatoria valida, esercita legittimamente il proprio potere discrezionale se, mutando opinione rispetto a scelte precedenti ed in presenza di valide motivazioni, decide di formare una nuova graduatoria con validità triennale per le assunzioni a tempo determinato.

Ovviamente il potere discrezionale dell' Amministrazione di  formare una nuova graduatoria, in presenza di una precedente ancora valida, deve essere adeguatamente giustificato. In caso contrario i relativi provvedimenti  sarebbero viziati sotto il profilo del vizio di eccesso di potere per contraddittorietà.