Giovanni Tringali - Il decreto legislativo n. 231/2001 non riconosce, tra il novero dei reati presupposto idonei a determinare la responsabilità amministrativa degli enti, i reati fiscali. Nonostante il continuo aggiornamento normativo, il legislatore non vi ha ancora inserito queste fattispecie.

Il principio di tassatività nell'ambito del diritto penale, è uno dei corollari del principio di legalità, esso attiene alla tecnica di formulazione della fattispecie e richiede che la stessa sia descritta in modo chiaro e non lasci discrezionalità nell'individuazione della condotta punibile al giudice.

Nel 2009 il legislatore, con il "Pacchetto Sicurezza" (D.Lgs. n. 94/2009), spinto da esigenze punitive verso le realtà di criminalità organizzata, aggiorna il novero dei reati del decreto 231, includendo anche quello di associazione per delinquere.

L'associazione per delinquere punisce le condotte di tre o più persone, che si associano allo scopo di commettere delitti.

Necessari sono tre elementi: una pluralità di persone, la stabile organizzazione e la finalità criminale.

Un ente, quindi, è responsabile amministrativamente ai sensi del D.Lgs.. n. 231/2001, qualora l'associazione di tre o più persone, costituita per commettere più delitti, li realizza a vantaggio dell'ente medesimo.

Occorre quindi chiedersi se è possibile ricondurre delle responsabilità amministrative agli enti in virtù dell'associazione a delinquere volta alla commissione di frodi fiscali e reati tributari.

Dopo qualche pronuncia che escludeva la responsabilità per le fattispecie tributarie in ossequio al principio di tassatività, una recentissima pronuncia (Cass. pen., 6 giugno 2013, n. 24841), invece, sembra sancire la responsabilità dell'ente per i reati tributari.

La pronuncia si riferisce all'applicazione delle misure cautelari patrimoniali sul profitto del reato di associazione per delinquere finalizzata all'evasione fiscale.

In realtà, correttamente il tribunale aveva ritenuto che il sequestro preventivo avesse ragion d'essere nella commissione del reato associativo prescindendo quindi dai reati-fine, anche se il sequestro colpiva il profitto di reati tributari posti come fine dell'associazione. Occorre distinguere quindi i presupposti legittimanti il sequestro (reato associativo) e ciò verso cui il sequestro può dirigersi (il profitto del reato-fine).

Dice la Corte: «Occorre infatti considerare in premessa che il profitto del reato di associazione per delinquere, sequestrabile ai fini della successiva confisca per equivalente (L. 16 marzo 2006, n. 146, art. 11), è costituito dal complesso dei vantaggi direttamente conseguenti dall'insieme dei reati fine, dai quali è del tutto autonomo e la cui esecuzione è agevolata dall'esistenza di una stabile struttura organizzata e dal comune progetto delinquenziale».

Inoltre: «Il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente, avendo natura provvisoria, può interessare indifferentemente ciascuno dei concorrenti anche per l'intera entità del profitto accertato, sebbene il provvedimento definitivo di confisca, rivestendo invece natura sanzionatoria, non possa essere duplicato o comunque eccedere nel "quantum" l'ammontare complessivo dello stesso profitto».

Completamente diverso sembra l'orientamento in un altro caso.

Ci riferiamo alla sentenza della Suprema Corte n. 3635 in data 20.12.2013 riguardante più delitti contro la pubblica incolumità e, segnatamente, dei reati di cui agli artt. 434[1], 437[2] e 439[3] c.p. nonché di reati contro la pubblica amministrazione e la pubblica fede, nonché in materia di tutela ambientale, di prevenzione degli incidenti rilevanti e di igiene e sicurezza del lavoro commessi a Taranto dalla Riva F.I.R.E. spa e Riva Forni Elettrici spa.

Con ordinanza emessa dal Tribunale del riesame di Taranto in data 15.6.2013, veniva confermato il decreto di sequestro preventivo, funzionale alla confisca per equivalente, emesso dal GIP del medesimo Tribunale, per un importo prudenzialmente quantificato in € 8.100.000.000, nei confronti dell'importante gruppo siderurgico italiano e di tutti gli enti nati dalla sua trasformazione o fusione.

Il sequestro veniva emesso, alla luce del D.Lgs. n. 231 del 2001, nell'ambito di un procedimento penale già avviato nei confronti di dipendenti e di manager che, nel tempo, avevano ricoperto cariche direttive nel suddetto gruppo industriale.

La Corte di Cassazione annullava il provvedimento impugnato.

Lo "stratagemma" utilizzato dal GIP ed avallato dal Tribunale del Riesame, per far rientrare nell'ambito di applicazione del D.Lgs. n. 231 del 2001 tali reati, è stato quello di contestare la fattispecie associativa di cui all'art. 416 c.p., introdotta dalla Legge n. 94/09 nella succitata catalogazione dei reati previsti dal D.Lgs. n. 231/01.

Secondo la ricostruzione operata dal GIP, poiché il delitto di cui all'art. 416 c.p. rientra tra quelli previsti dal D.Lgs. n. 231 del 2001, le società devono rispondere anche degli illeciti non "catalogati" qualora essi siano, come nel caso di specie, reati-fine dell'associazione a delinquere.

Di diverso avviso è la Cassazione che ha stabilito in modo ineccepibile come, nel caso di specie, fosse stato violato il principio di tassatività del sistema sanzionatorio contemplato dal D.Lgs. n. 231/01. Pertanto, i reati "contestabili" alle società devono essere esclusivamente quelli previsti dal D.Lgs. 231 del 2001.

Diciamo che il reato di associazione per delinquere[4] non prevede limiti circa i possibili reati-fine.

Il reato associativo si caratterizza per tre elementi fondamentali costituiti:

a) da un vincolo associativo tendenzialmente permanente o comunque stabile, destinato a durare anche oltre la realizzazione dei delitti concretamente programmati;

b) dall'indeterminatezza del programma criminoso, che distingue tali reati dall'accordo che sorregge il concorso di persone nel reato. Tale indeterminatezza non viene meno per il solo fatto che l'associazione sia finalizzata esclusivamente alla realizzazione di reati di un determinato tipo o natura, giacchè essa attiene al numero, alle modalità ed ai tempi di realizzazione del programma;

c) dall'esistenza di una struttura organizzativa, sia pure minima, ma idonea e soprattutto adeguata per realizzare gli obiettivi criminosi presi di mira.

Nell'associazione per delinquere tre o più soggetti si accordano allo scopo di dar vita ad un'entità stabile e duratura diretta alla commissione di una pluralità indeterminata di delitti per cui, dopo la commissione di uno o più reati attuativi del programma di delinquenza, i membri dell'associazione restano uniti per l'ulteriore attuazione del programma dell'associazione.

Il reato di associazione per delinquere contemplato dall'art. 416 c.p. può definirsi dunque un reato di pericolo, poiché mette in pericolo il bene giuridico protetto dalla norma, ovvero l'ordine pubblico. Diretta conseguenza di ciò è che l'associazione per delinquere è punibile per il solo fatto dell'accordo.

Ma vediamo quando e perché il legislatore ha pensato di inserire il reato di associazione per delinquere tra i reati presupposto. Ciò è avvenuto in seguito alla Legge 16 marzo 2006, n. 146, che ha ratificato la Convenzione e i Protocolli delle Nazioni Unite contro il crimine organizzato transnazionale, adottati dall'Assemblea generale il 15 novembre 2000 e il 31 maggio 2001, ha previsto la responsabilità degli enti per alcuni reati aventi carattere transnazionale[5].

La fattispecie criminosa si considera tale, quando, nella realizzazione della stessa, sia coinvolto un gruppo criminale organizzato e sia per essa prevista l'applicazione di una sanzione non inferiore nel massimo a 4 anni di reclusione, nonché, quanto alla territorialità: sia commessa in più di uno Stato; sia commessa in uno Stato ma abbia effetti sostanziali in un altro Stato; sia commessa anche in un solo Stato ma una parte sostanziale della sua preparazione o pianificazione o direzione e controllo avvenga in un altro Stato; sia commessa in uno Stato, ma in esso sia coinvolto un gruppo criminale organizzato protagonista di attività criminali in più di uno Stato.

I reati a tale fine rilevanti sono:

- associazione a delinquere (art. 416 cod. pen.);

- associazione a delinquere di tipo mafioso (art. 416 bis cod. pen.);

- associazione a delinquere finalizzata al contrabbando di tabacchi lavorati esteri
(art. 291 quater del DPR 23 gennaio 1973, n. 43);

- associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope
(art. 74 del DPR 9 ottobre 1990, n. 309);

- traffico di migranti (art. 12, commi 3, 3 bis, 3 ter e 5, D.Lgs. 25 luglio 1998,
n. 286);

- intralcio alla giustizia, nella forma di non rendere dichiarazioni o a rendere
dichiarazioni mendaci all'Autorità giudiziaria e del favoreggiamento personale
(artt. 377 bis e 378 cod. pen.).

Vediamo quali sono i requisiti per ritenere sussistente la responsabilità dell'ente:

Ø Deve essere commesso uno dei reati presupposto previsti dagli artt. 24 e seguenti[6].

Ø Occorre inoltre, come previsto dall'art. 5[7], che i reati presupposto siano commessi nel suo interesse o a suo vantaggio.

Art. 24-ter Delitti di criminalità organizzata

1. In relazione alla commissione di taluno dei delitti di cui agli articoli 416, sesto comma, 416-bis, 416-ter e 630 del codice penale, ai delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché ai delitti previsti dall'articolo 74 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, si applica la sanzione pecuniaria da quattrocento a mille quote.
2. In relazione alla commissione di taluno dei delitti di cui all'articolo 416 del codice penale, ad esclusione del sesto comma, ovvero di cui all'articolo 407, comma 2, lettera a), numero 5), del codice di procedura penale, si applica la sanzione pecuniaria da trecento a ottocento quote.
3. Nei casi di condanna per uno dei delitti indicati nei commi 1 e 2, si applicano le sanzioni interdittive previste dall'articolo 9, comma 2, per una durata non inferiore ad un anno.
4. Se l'ente o una sua unità organizzativa viene stabilmente utilizzato allo scopo unico o prevalente di consentire o agevolare la commissione dei reati indicati nei commi 1 e 2, si applica la sanzione dell'interdizione definitiva dall'esercizio dell'attività ai sensi dell'articolo 16, comma 3.

Partiamo dall'assunto che il reato di associazione per delinquere è un reato di pericolo e quindi per la sua consumazione è sufficiente l'accordo di tre o più persone a commettere dei delitti. Non è necessario che si realizzi il reato-fine dell'associazione, quindi da questo punto di vista non ha alcuna rilevanza trattarsi di reati tributari o reati presupposto specificamente previsti dal D.Lgs. 231/2001.

Con ciò possiamo senz'altro escludere qualsiasi discussione circa i reati-fine dell'associazione per delinquere a nulla rilevando che tra i reati-fine ci siano i reati tributari non previsti dal D.Lgs. 231/2001. Realizzandosi l'associazione per delinquere tra alcuni dei soggetti previsti dall'art 5, nell'interesse o a vantaggio dell'ente, senza che l'ente possa dimostrare di aver adottato modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi, scatta la responsabilità dell'ente

Diverso è ovviamente il caso di soggetti che realizzano singolarmente ovvero in concorso tra di loro reati tributari. Invero, nel caso che i reati siano commessi da un singolo soggetto o da più soggetti non in concorso tra di loro, nulla quaestio, nel senso che è da escludere qualsiasi responsabilità dell'ente per il rispetto del principio di tassatività del diritto.

Il reato di associazione per delinquere va ricondotto nella categoria dei reati a concorso necessario ma presenta differenze evidenti rispetto al concorso di persone nel reato.

Infatti, mentre nel concorso di persone due o più soggetti si incontrano ed occasionalmente si accordano per la commissione di uno o più reati ben determinati dopo la realizzazione dei quali l'accordo si scioglie, nell'associazione per delinquere tre o più soggetti si accordano allo scopo di dar vita ad un'entità stabile e duratura diretta alla commissione di una pluralità indeterminata di delitti per cui, dopo la commissione di uno o più reati attuativi del programma di delinquenza, i membri dell'associazione restano uniti per l'ulteriore attuazione del programma dell'associazione.

Si parla, invece, di concorso di persone quando la commissione di un reato è addebitabile a più soggetti.

Il concorso è disciplinato dall'art. 110 c.p. che recita "quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita".

Requisiti strutturali del concorso sono:

a) pluralità di soggetti agenti (per aversi concorso sono sufficienti anche solo due persone);

b) realizzazione di un fatto illecito;

c) partecipazione di ciascun concorrente alla determinazione dell'evento;

d) elemento soggettivo (non si limita alla coscienza e volontà del fatto criminoso ma comprende anche la consapevolezza che il reato viene commesso con altre persone).

Il criterio distintivo del delitto di associazione per delinquere rispetto al concorso di persone nel reato consiste essenzialmente nel carattere dello stesso accordo criminoso; infatti, nel concorso, esso si manifesta in maniera occasionale ed accidentale, in quanto diretto alla commissione di uno o più reati determinati, eventualmente ispirati dal medesimo disegno criminoso, mentre nell'associazione è diretto all'attuazione di un programma criminoso, volto alla commissione di una serie indeterminata di delitti con la permanenza del vincolo associativo tra gli autori, ciascuno dei quali ha consapevolezza di essere associato all'attuazione del programma criminoso, anche indipendentemente dalla commissione dei singoli reati programmati.

L'accordo tra più soggetti di realizzare uno o più reati è un elemento comune alla fattispecie associativa ed a quella concorsuale, ma in tale ultima ipotesi esso deve pervenire alla concreta realizzazione del reato, quanto meno a livello di tentativo, secondo quanto previsto ex art. 115 c.p. comma 1.

L'ente quindi, per quello che ci riguarda, non può essere ritenuto responsabile per reati tributari commessi da alcuni dei soggetti di cui all'art. 5 se in concorso tra di loro ai sensi dell'art 110 c.p. (sempre in ossequio al principio di tassatività).

Ciò che dobbiamo concludere è che la condotta associativa inserita nel contesto del D.Lgs. 231/2001 in seguito alla novella legislativa n. 94/2009 costituisce una porta aperta alla responsabilità degli enti nel senso che a prescindere dalla natura del reato-fine dell'associazione, l'ente può essere ritenuto responsabile di violazioni amministrative/penali e, di conseguenza, soggetto al sequestro preventivo (art 53) ed alla successiva confisca (art 19).

Siamo al limite della questione di illegittimità costituzionale per violazione del principio di tassatività della legge (penale o amministrativa che dir si voglia).

Certo, infelice è stata la scelta del legislatore di prevedere questo particolare reato nel novero del D.Lgs. 231/2001 e che si presta senza dubbio ad obiezioni meritevoli di attenzione.

Per ultimo vorrei accennare la vexata quaestio circa la natura della responsabilità da reato: amministrativa, penale o cos'altro.

È tuttora alquanto controversa la questione relativa alla natura giuridica della responsabilità da reato della societas. E non è una questione solo accademica e nominalistica, perché qui sono in gioco i "referenti costituzionali" della disciplina tratteggiata nel D.Lgs. n. 231. È chiaro, infatti, che, qualora si ritenga sostanzialmente penale siffatta responsabilità, la legittimità di questa disciplina non potrà che essere valutata alla luce di quelle norme che la costituzione dedica alla materia penale. Entrerebbero in gioco, pertanto, sia gli artt. 25, commi 1 e 2, e 27, commi 1, 2 e 3, cost. 23, sia gli artt. 111 e 112 cost..

Nella Relazione al D.Lgs. 231 si affaccia l'ipotesi di un tertium genus di responsabilità, «che coniuga i tratti essenziali del sistema penale e di quello amministrativo nel tentativo di contemperare le ragioni dell'efficacia preventiva con quelle, ancor più ineludibili, della massima garanzia».

Ci troveremmo al cospetto di un sistema «geneticamente modificato con sembianze ibride», di un costrutto normativo composto di elementi eterogenei e collocato a metà strada tra il diritto penale vero e proprio e il sanzionatorio amministrativo. Consapevoli dei perduranti contrasti dottrinali, i compilatori del Progetto hanno optato, com'è noto, per una scelta astensionistica, omettendo qualsivoglia etichettatura della responsabilità (ritenuta di secondaria importanza), pur ammettendo che la stessa dovrebbe comunque trovare «collocazione, sia per i suoi presupposti, che per gli strumenti disponibili, in ambiente penalistico».

Ma se così è, occorre fare riferimento alla disposizione concernente il principio di legalità in materia penale – ossia l'art. 25, comma 2, Cost.[11] – da dove la giurisprudenza costituzionale ha tratto molti corollari: il principio di irretroattività, il principio di tassatività e determinatezza dall'altro, il principio di riserva di legge con le sue diverse implicazioni.

In estrema sintesi, il precetto penale, e la relativa sanzione, devono trovare fonte in una previsione legislativa entrata in vigore anteriormente al fatto commesso (ed adeguatamente pubblicizzata per garantirne la conoscibilità in capo ai destinatari: art. 73, comma 3, Cost.[12]), devono essere formulati con precisione e con pregnanza descrittiva rispetto a dati empiricamente verificabili, e debbano altresì essere applicati tassativamente ai casi indicati, con relativo divieto di estensione analogica in capo al giudice.

Proprio sotto questo profilo "penale" la scelta del legislatore di inserire tra i reati presupposto del D.Lgs. 231/2001 l'art. 416 c.p. appare censurabile, costituzionalmente parlando.

Il futuro ci dirà se questo articolo sarà espunto o se viceversa verranno inseriti, nel novero dei reati di cui si discute, pure i reati tributari.

Giovanni Tringali - Forze dell'ordine - Provincia di Gorizia