Avv.ti Niccolò Brignoli e Viola Piacentini - La fideiussione cd. "omnibus" è una garanzia personale che, se stipulata, impone al fideiussore il pagamento di tutti i debiti, presenti e futuri, che il debitore principale ha assunto o, peggio ancora, assumerà nei confronti del creditore (nella prassi spesso un istituto di credito) in dipendenza di qualsiasi operazione.

• Fideiussione omnibus e fideiussione ordinaria
• Fideiussione omnibus: è legittima?
• Il controllo della situazione finanziaria del debitore
• Il controllo della situazione finanziaria del fideiussore
• Fideiussione omnibus: come uscirne
• Fideiussione omnibus nullità
• Schema ABI fideiussione omnibus

Fideiussione omnibus e fideiussione ordinaria

La fideiussione omnibus, quindi, si differenzia rispetto alla fideiussione ordinaria per il fatto che la garanzia non è limitata a un certo debito (ad esempio a uno specifico prestito ricevuto dall'istituto di credito) ma garantisce il pagamento di tutti i debiti assunti o che si assumeranno con la banca, per qualsiasi operazione bancaria, presente o futura.

Fideiussione omnibus: è legittima?

La fideiussione omnibus - proprio per l'aleatorietà che la caratterizza - è stata coniata sulla falsariga della fideiussione per obbligazioni future, di cui agli artt. 1938 e 1956 codice civile, e non figura espressamente tra le garanzie personali tipiche del nostro ordinamento giuridico.

Tale fattispecie è stata al centro di un acceso dibattito dottrinale e giurisprudenziale, negli anni '70 e '80, in ordine alla sua stessa ammissibilità, essendo sorto il dubbio che questa tipologia di garanzia potesse porsi in contrasto con l'esigenza che qualsiasi contratto deve sempre avere un oggetto determinato o comunque determinabile, ai sensi del combinato disposto degli artt. 1346 e 1418 c.c.

A porre fine alla vexata quaestio è intervenuto il Legislatore che, con la L. n. 154 del '92 - sulla trasparenza delle operazioni bancarie – ha modificato il testo dell'art. 1938 del c.c., imponendo per le fideiussioni prestate a garanzia di obbligazioni future, la fissazione di un importo massimo garantito, all'evidente fine di limitare quantitativamente l'impegno assunto dal fideiussore.

Essendo riconducibili a tale norma imperativa del codice anche le fideiussioni omnibus, deve concludersi che esse siano valide solo se le parti pattuiscano il tetto massimo entro il quale la garanzia può e deve operare. Diversamente, in assenza di apposita dichiarazione espressa del garante, la fideiussione deve ritenersi nulla.

La giurisprudenza sulla validità della fideiussione omnibus

La giurisprudenza di fine anni '90, tuttavia, non ha ritenuto propriamente risolto il problema della indeterminabilità dell'oggetto in questa particolare tipologia di fideiussione, né lo strapotere delle banche del tutto arginato. Sono così intervenute alcune pronunce dei giudici di merito che hanno per esempio evidenziato la necessità di quantomeno individuare nel contratto di fideiussione omnibus il tipo di obbligazioni che - nei limiti dell'importo predeterminato - il fideiussore si obbliga a garantire (Trib. Savona, 11.3.1999). Secondo altri esponenti, il massimale della fideiussione dovrebbe essere concretamente concordato tra istituto bancario e garante in proporzione alla normale e prevedibile attività del debitore ed alle sue potenzialità economiche, nonché in conformità ai principi di buona fede e correttezza (in tal senso l'Autorità garante della concorrenza e del mercato, parere 20.4.2005 n. 14251). Sulla scia di tale orientamento, i giudici di legittimità, hanno infatti ritenuto che "la rispondenza dei contratti di fideiussione c.d. omnibus alla prescrizione normativa (e dunque la legittimità' della garanzia) debba, in effetti, essere accuratamente valutata nel merito, per verificare ed accertare che la indicazione di un importo limite sproporzionatamente elevato non si traduca, nella sostanza, in una limitazione solo apparente e, dunque, nella sostanziale elusione della norma" (Cass. Civ. 12.11.2008 n. 27005).

Verifica che, nella pratica, si concretizza nel rispetto, da ambedue le parti contrattuali – fideiussore e creditore - dei principi di correttezza e buona fede che ispirano l'intero sistema di diritto positivo.

Il controllo della situazione finanziaria del debitore

Nell'ambito delle fideiussioni omnibus, la banca ha peraltro un particolare onere di controllo della situazione finanziaria del debitore, non potendo, nell'accordare la fideiussione, limitarsi a fare affidamento esclusivamente sul patrimonio del garante, a fronte della manifesta incapienza del patrimonio dell'obbligato principale. La Cassazione ha, infatti, affermato che "l'istituto di credito, ancorché garantito da fideiussione, ha il dovere di comportarsi nei confronti del debitore principale secondo i criteri di una sana gestione del credito e che si ha un comportamento contrario alla buona fede (oggettiva) - sanzionato con l'inefficacia della garanzia fideiussoria - se, nonostante la prevedibile inadempienza del debitore, il creditore decide di procedere all'operazione fidando soltanto nella responsabilità del fideiussore " (Cass. civ., 1.7. 1998, n. 6414).

Naturalmente, il grado di diligenza richiesto alla banca, nella valutazione delle condizioni economiche del debitore, è particolarmente rigoroso in considerazione della professionalità che è legittimo pretendere da chi gestisce la raccolta del risparmio e l'esercizio del credito. Il garante, invece, qualificato come "soggetto debole", può invocare una tutela giuridica nel caso in cui la banca adotti, in un momento successivo alla stipula della fideiussione, una condotta negligente/fraudolente a suo danno.

Il codice civile, infatti, all'art. 1956, prevede un particolare rimedio "sanzionatorio" - consistente nella liberazione del fideiussore dal vincolo di garanzia - quando le banca continui, senza speciale autorizzazione del fideiussore, a "far credito" al debitore, pur essendo a conoscenza delle condizioni patrimoniali di quest'ultimo tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito da parte del garante. Perché esso operi occorre, da un lato, la condotta materiale della banca che faccia credito al debitore - l'elemento oggettivo - concedendogli cioè ulteriori finanziamenti o, semplicemente, mantenendo in essere il credito già concesso; dall'altra, la consapevolezza - l'elemento soggettivo - della banca che le condizioni economiche del suo obbligato principale sono mutate rispetto all'epoca della prestazione della garanzia.

Il controllo della situazione finanziaria del fideiussore

Ulteriore corollario del principio di correttezza e buona fede è, infine, l'onere di verifica, da parte dell'istituto di credito, delle condizioni economiche del fideiussore. Tale principio, ormai assodato in ambito dottrinale, trova la propria ratio alla luce del fatto che ex art. 1936 c.c., il contratto di fideiussione interviene tra il fideiussore e il creditore, mentre il debitore, salvo diverse intese tra le parti, resta ad esso estraneo. Del tutto illogico sarebbe, dunque, per la banca accordare al garante una fideiussione "a scatola chiusa" senza una previa verifica delle potenzialità finanziarie del suo interlocutore.

Fideiussione omnibus: come uscirne

Per liberarsi da una fideiussione omnibus, il fideiussore può inviare una raccomandata di recesso alla banca, con il preavviso di norma indicato nel contratto.

A questo punto, la banca deciderà se continuare o cessare il rapporto creditizio con il debitore principale, valutandone le condizioni di affidabilità "personali".

Bisogna in ogni caso considerare che non è possibile liberarsi pienamente di tutti gli impegni, in quanto il garante di norma continua a essere obbligato per il debito sussistente al momento in cui ha esercitato il recesso.

Fideiussione omnibus nullità

In materia di nullità della fideiussione ombnibus, la giurisprudenza del 2019 ha emanato diverse interessanti sentenze, tra le quali occorre ricordare la numero 13846, nella quale si è sancito che: "In tema di accertamento dell'esistenza di intese restrittive della concorrenza vietate dall'art. 2 I. n. 287/1990, con particolare riguardo a clausole relative a contratti di fideiussione da parte delle banche, il provvedimento adottato dalla Banca d'Italia prima della modifica di cui all'art. 19, comma 11, I. n. 262/2005, possiede, al pari di quelli emessi dall'Autorità Garante per la Concorrenza, una elevata attitudine a provare la condotta anticoncorrenziale, indipendentemente dalle misure sanzionatorie che siano pronunciate, e il giudice del merito è tenuto, per un verso, ad apprezzarne il contenuto complessivo, senza poter limitare il suo esame a parti isolate di esso, e, per altro verso, a valutare se le disposizioni convenute contrattualmente coincidano con le condizioni oggetto dell'intesa restrittiva, non potendo attribuire rilievo decisivo all'attuazione, o non attuazione, della prescrizione contenuta nel provvedimento amministrativo con cui è stato imposto all'ABI di estromettere le clausole vietate dallo schema contrattuale diffuso presso il sistema bancario".

Schema ABI fideiussione omnibus

Da ultimo, risulta utile segnalare che per la stipula di una fideiussione omnibus, l'ABI - Associazione Bancaria Italiana, ha predisposto con alcune associazioni di consumatori, un testo di schema contrattuale uniforme, denominato "Fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus)".

Avv. Niccolò Brignoli Avv. Viola Piacentini

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