Nel diritto romano, ma ancor di più in quello postclassico, l'abusività di certi comportamenti da parte del proprietario, non conformi a criteri di normalità e moralità (bonus pater familias), veniva considerata come meritevole di intervento da parte dell'ordinamento per limitarli e sanzionarli come fonte di responsabilità civile (quod alii nocet et sibi non prodest, non licet!). Sebbene non vi fosse un termine né una locuzione che corrispondesse univocamente a tale principio, né tantomeno una teoria generale del divieto di abuso, la nozione romanistica di aemulatio ne costituisce per molti il punto di partenza e la base normativa e teorica. Stessa conclusione da parte del codice tedesco. Invece, il codice francese e quello italiano non menzionano espressamente l'abuso del diritto. Il nostro sistema si limita a sancirne il divieto (art. 833 cod. civ.), motivando tale scelta da parte dei Commentatori, nella volontà di adeguare il diritto di proprietà ai nuovi principi della solidarietà e dell'interesse della collettività, nonché di adattarlo alla concezione dei diritti soggettivi quali forme di tutela di interessi socialmente apprezzabili. L'economicità di un atto di esercizio della proprietà o di altro diritto reale dispenserebbe, con questo tipo di approccio che il nostro legislatore ha posto in essere, da ogni indagine circa la moralità dell'intenzione o la socialità del fine: l'utilità per il proprietario (o per il titolare del diritto reale) vale a realizzare la funzione sociale tipica dell'istituto, espungendola da contaminazioni di teoria del negozio e della causa, riguardando solo il mero esercizio del diritto.
I c.d. atti di emulazione o emulativi si connotano per il concorso di due elementi: l'animus nocendi, ovvero l'intenzione di cagionare un danno e l'assenza di un apprezzabile vantaggio che derivi al proprietario da detti atti. Gli atti devono poi essere inutili: posto che una qualunque utilità esclude che l'animus nocendi sia l'unico movente del soggetto agente. Sull'inutilità degli atti emulativi vi è in realtà contrasto di vedute, in quanto se intesa rigorosamente si viene a legittimare un incontrollabile arbitrio del soggetto, tanto che parte della dottrina e giurisprudenza è orientata nel senso di giudicare emulativo l'atto che persegua un interesse "non proporzionato" a quello del terzo rispetto alla sua inutilità. Tale opinione, nel proporre diverso criterio ermeneutico, risulta però priva di ancoraggio normativo. Sarebbe secondo alcuni più opportuno intendere tale inutilità come mancanza di interesse obiettivamente apprezzabile al suo compimento. Requisiti di un atto emulativo quindi sono: 1) esercizio del diritto; 2) finalità pregiudizievole; 3) inutilità dell'atto; 4) danno o molestia che l'atto è idoneo a provocare ad altri. Il danno deve sostanziarsi nella lesione di un interesse non autonomamente tutelato dall'ordinamento, nel qual caso si cadrebbe nella fattispecie di un comune atto illecito, ma l'atto emulativo deve ledere un interesse altrui a prescindere dalla lesione di un diritto soggettivo. Questo aspetto è rilevante anche ai fini della tutela, come si vedrà in seguito.
Parte della dottrina rinviene nella norma di cui all'art. 833 cod. civ. - rubricata per l'appunto “Atti di emulazione” – il fondamento del più generale divieto di abuso del diritto (secondo l'interpretazione della prima sentenza ormai risalente della Cassazione datata 1960 persino di qualsiasi diritto non solo quello di proprietà) che si assume come immanente all'ordinamento giuridico (pur non espressamente – si ribadisce - disciplinato dal codice del 1942 come invece nel progetto definitivo doveva essere) e che quindi il legislatore abbia voluto rappresentare come concreta espressione: sia nel caso del compimento di atti emulativi, che in caso di abuso del diritto, infatti, accade che il soggetto cessi di ricevere tutela dall'ordinamento in quanto piega il diritto al conseguimento di fini che trascendono e finalità per cui l'ordinamento lo riconosce e lo tutela. Si tratta quindi dei casi in cui si esercita un diritto da parte del titolare attraverso l'uso abnorme delle facoltà che gli competono. Non si tratta perciò di compromettere la certezza dei diritti, quanto piuttosto il porre un limite di fondo alla loro tutela, limite connaturato alla funzione dell'ordinamento giuridico come sistema di regolazione dei conflitti di interesse. Il proprietario che compie un atto emulativo, compie un atto che rientra nei poteri che gli sono attribuiti ex lege, ma che non soddisfa un apprezzabile interesse ed è diretto ad un risultato socialmente non apprezzabile, quale è il nocumento altrui. Si sanziona perciò la finalità pregiudizievole dell'atto, a differenza di limiti che agiscono in via preventiva ed astratta.
In realtà la giurisprudenza successiva a questa lettura ampia del divieto di atti emulativi non ha trovato una significativa applicazione pratica, essendo invalsa successivamente una lettura di tipo abrogativo della norma de quo, che l'ha relegata entro confini piuttosto ristretti, tanto da dover ricondurre alcune casistiche all'art. 840 c.c., come si approfondirà in seguito, sia per l'ostacolo di ordine probatorio rappresentato dalla prova dell'intenzione di nuocere che incombe sull'attore, sia per il fatto che basti una - seppur minima - utilità per il proprietario ad escludere l'emulazione e il solo scopo riprovevole e malizioso. Di base poi vi è una difficoltà di ordine concettuale: la ragion d'essere della nozione di abuso viene avvertita dalla dottrina nella sua capacità di sanzionare l'esercizio del diritto che risulti di per sé, oggettivamente, anormale.
La proprietà infatti, con conseguente uso e/o utilità di un bene, non comporta automaticamente il diritto di poter installare e mantenere strutture o manufatti, per quanto necessari a tale uso e/o utilità, in assenza di un titolo giuridico valido che legittimi la compromissione della proprietà altrui.
E' purtuttavia ed altrettanto ipotizzabile che anche l'inerzia possa in via eccezionale presentare gli estremi dell'esercizio abusivo del diritto di proprietà (es. mancato uso del proprio diritto in senso materiale per inosservanza di specifiche regole di condotta poste a tutela di diritti altrui).
“Il proprietario non può fare atti i quali non abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare molestia ad altri”: due locuzioni in particolare della norma meritano approfondimento e precisazioni: “non abbiamo altro scopo” e “nuocere o recare molestia”. Il che accade ad es. quando il proprietario di un fondo innalza un muro allo specifico scopo di togliere al vicino la vista del panorama o tiene alto il volume della propria radio solo per recare disturbo ai vicini (limitazioni alle vedute e luci di tolleranza, alla riservatezza, ecc.). Oppure lo stendere il bucato e i tappeti in modo da oscurare la finestra dell'appartamento sottostante laddove sia possibile utilizzare altre posizioni o stendere in modo da evitare tale oscuramento. O installare una telecamera sul muro di recinzione del fabbricato comune in direzione del balcone del vicino.
Affinché un atto sia emulativo esso deve essere stato posto in essere solo ed esclusivamente per arrecare nocumento al terzo. Se si persegue un interesse al contrario meritevole, l'atto non presenta e non può presentare natura emulativa (es. gli atti omissivi del proprietario giustificati in termini di vantaggi economici o l'azione intrapresa per tutelare un diritto che gli spetta per legge o per contratto).
Meno pacifico per dottrina e giurisprudenza che per dirsi emulativo l'atto debba essere sorretto dall'intenzione di nuocere. Alcuni infatti rilevano che la ratio della norma è nella volontà di limitare la tutela del proprietario ai casi in cui l'esercizio del diritto di proprietà persegua interessi meritevoli di tutela e ove così non sia, lo svantaggio cagionato a terzi non rinviene più una giustificazione economico-sociale degna di protezione dall'ordinamento giuridico. Conseguentemente a rilevare non sarebbe tanto l'elemento psicologico dell'animus nocendi, quanto l'elemento oggettivo della causazione del nocumento e quindi il raffronto tra tale nocumento oggettivamente cagionato e (l'eventuale) vantaggio di fatto conseguito. Sicché, in assenza di specifiche previsioni normative, dovrebbe reputarsi necessaria e sufficiente l'obiettiva direzione dell'atto verso il risultato del danno o della molestia, senza che sia necessaria ulteriormente la pregiudizialità o antigiuridicità dell'atto stesso. Non può considerarsi ad esempio emulativa la domanda di eliminazione di una veduta aperta dal vicino a distanza illegale (artt. 905, 906), che tende al riconoscimento della libertà del fondo ed alla rimozione di una situazione illegale e pregiudizievole, così come non è riconducibile all'art. 833 cod. civ. l'attività edificatoria posta in essere dal proprietario in violazione delle norme pubblicistiche disciplinanti lo ius aedificandi, in quando comunque preordinata al conseguimento di un diretto concreto vantaggio, né il mantenimento dell'opera iniziata e non ultimata perché in contrasto con dette norme, il quale rientra sempre nel legittimo esercizio dei poteri del proprietario, sia in relazione a possibili diverse utilizzazioni del manufatto incompiuto, sia con riferimento ad una eventuale abrogazione delle norme limitative, sia con riguardo agli oneri cui l'interessato dovrebbe altrimenti soggiacere per la riduzione in pristino.
Per quel che riguarda i soggetti, oltre il proprietario, si ritiene che debba estendersi il divieto anche agli altri soggetti titolari di diritti reali (limitati o parziali) di godimento.
Ai fini della tutela del divieto, esulano – oltre agli interessi che trovano puntuale e specifica tutela, come già accennato – ma anche gli interessi specificatamente sacrificati dalla legge a fronte dell'interesse del proprietario o dell'interesse generale.
Il divieto di atti emulativi rappresenta non solo un limite al diritto di proprietà, ma come si è visto, la tutela di una fascia di interessi altrui, la cui violazione comporta l'illiceità della lesione di tali interessi, non secondo criteri generali dell'illecito, quanto piuttosto in conformità e a seconda delle fattispecie concrete di atti emulativi, laddove in tema di proprietà si propaghi o superi a livello materiale, olfattivo, uditivo, visivo, ecc., quelle soglie che ricadendo nella sfera dominicale vicina secondo un rapporto di derivazione causale, integrando l'abuso del diritto. Tali atti infatti alterano le modalità di uso del bene e creano disagio personale del titolare, diminuendone il diritto dominicale in modo censurabile.
Tanto che le applicazioni giurisprudenziali trovano sicuro e concreto ambito applicativo del divieto di cui all'art. 833 c.c. solo nella previsione di cui all'art. 840 c.c., cioè nell'ipotesi in cui il privato si opponga all'attività di terzi nel sottosuolo o sovrasuolo e il suo atto di opposizione sia privo di interesse e causi una lesione al terzo, e ciò sia voluto intenzionalmente a questo solo scopo. Non a caso il concetto di “interesse” o “vantaggio” ricorre in entrambe le norme, dove viene in rilievo l'assenza di un interesse del proprietario a porre in essere atti nocivi. Anche nell'art. 840 c.c. il vantaggio deve essere considerato in concreto, tenendo conto della destinazione e dello sfruttamento del fondo. L'interesse deve essere anche in questo caso attuale ed oggettivo, in relazione alle concrete possibilità di sfruttamento del fondo, secondo la sua destinazione economica.
Altra casistica significativa in tema di divieto di atti emulativi è rappresentata dalle c.d. immissioni e distanze legali, da alcuni fatta risalire al diritto romano, da altri al Cristianesimo, che in ogni caso fin da epoca remota aveva la funzione di clausola generale nei rapporti di vicinato. Alla base del divieto degli atti emulativi vi è l'idea che tutte le innovazioni edilizie cagionino danni al vicino. Lo sviluppo della dottrina sull'emulazione testimonia la scomposizione tra la definizione di proprietà e l'elaborazione teorica della tematica. Anche se poi – come visto in premessa – tale teoria non trovò ospitalità nei codici europei.
L'art. 833 c.c. non indica quali siano i mezzi di tutela nei confronti degli atti emulativi del proprietario, ma il silenzio della norma è ritenuto, in dottrina, dipendere da una precisa scelta del legislatore, nel senso della piena applicazione – anche in capo a tali situazioni – dei principi generali in tema di tutela della situazioni giuridiche soggettive, differenziata in relazione alle caratteristiche della situazione lesa.
Contro gli atti emulativi in ambito civilistico è ritenuto perciò possibile esperire il generale rimedio dell'azione di risarcimento del danno (per equivalente o – se possibile - in forma specifica), laddove l'atto emulativo ha provocato una perdita o un mancato guadagno (danno in senso tecnico) e qualunque soggetto risulti danneggiato, anche colui che non risulta proprietario confinante o vicino, non essendo l'art. 833 finalizzato (come lo è l'art. 844 c.c.).
Infatti la violazione dell'obbligo di cui all't. 833 c.c. determina 1) il diritto del privato, rispetto al quale di è verificata la violazione, di richiedere la restitutio in integrum; 2) il diritto del privato al risarcimento del danno patrimoniale ove ricorrano gli estremi del comportamento antigiuridico.
La conseguenza è la rimozione della molestia (o demolizione dell'opera) o il risarcimento del danno, anche in applicazione degli artt. 2043 e 2058 c.c. (in tal caso di può ottenere anche la tutela risarcitoria in relazione al danno biologico eventualmente patito). Gli aspetti risarcitori dell'atto emulativo hanno infatti posto in dottrina la questione dei rapporti tra art. 833 c.c. e la clausola generale di cui all'art. 2043 c.c.
Autorevole dottrina ritiene sia applicabile anche la tutela inibitoria. Infatti, in costanza della prima manifestazione di un fenomeno ad es. immissivo, assume importanza la tutela cautelare inibitoria atipica ex art. 700 c.p.c., attraverso la quale è possibile ottenere (in presenza del fumus boni iuris e periculum in mora) l'immediata cessazione anche ante causam delle immissioni moleste e pericolose per la salute. Laddove la condotta emulativa sia ancora in atto, la tutela inibitoria ben si presta in quanto finalizzata alla cessazione di tale condotta e stante il fatto che una situazione di reale pericolo costituisce nocumento e quanto meno molestia.
La dottrina precisa che tale tutela è esperibile solo a condizione che sia attivata sulla base di una situazione giuridica nel cui contenuto rientri la protezione nei confronti di quel tipo di lesione.
Il carattere emulativo dell'atto va accertato in giudizio e comporta per il proprietario l'obbligo del ripristino della situazione precedente, nonché il risarcimento dei danni. L'onere probatorio dell'intenzione dolosa spetta al danneggiato, ravvisandosi in essa da parte dell'orientamento prevalente, un elemento costitutivo della fattispecie (valgono le regole dell'onus probandi di cui all'art. 2697 c.c. dovendosi presumere la legittimità degli atti di esercizio del diritto). Parte della dottrina stempera l'onere della prova, incombente sul danneggiato, sostenendo che la emulatività possa essere provata con una mera presunzione, ritenendo peraltro che essa possa risultare anche dalla mera circostanza della sproporzione tra il pregiudizio altrui e l'utilità del proprietario, aggiunto al profilo che non sarebbe necessario un dolo specifico e cioè l'intenzionalità di ledere, ma basterebbe la prova della mera consapevolezza di ledere l'altrui diritto. Per questo la dottrina si mostra favorevole ad estendere la portata del divieto, enucleando elementi costitutivi più elastici della fattispecie e che possono essere oggetto di una prova meno rigorosa e per presunzioni.
Resta di fatto che il divieto di atti emulativi viene percepito come strumento inefficace a reprimere gli abusi da parte del proprietario e quindi venga spesso e sostanzialmente disapplicato. L'art. 844 c.c. resta una delle principali disposizioni in materia di risoluzione di controversie tra vicini, norma chiamata a garantire l'equilibrio tra due esigenze nettamente contrapposte: da un lato la libertà del proprietario di un fondo “di godere e di disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo” (art. 832 c.c.); dall'altra il diritto del proprietario confinante a non subire, per il fatto del suo vicino, compressioni al contenuto del proprio diritto dominicale, neanche sotto la forma degli atti emulativi (art. 833 c.c.).
Tanto che alcuni autori parlano di una lenta eutanasia dell'art. 833 c.c. a favore del trionfo dell'art. 2043 c.c. che riporta alle considerazioni in tema di rapporti tra abuso del diritto e responsabilità extracontrattuale.
Avv. Federica Federici