Il principio di legalità costituisce uno dei principi fondamentali dell'ordinamento italiano che permea l'ordinamento giuridico italiano, ed ha una molteplicità di conseguenze applicative e riflessi giuridici di rilievo.

Nel settore urbanistico, in particolare con riguardo alla c.d. “perequazione urbanistica”, il principio di legalità risulta essere dirimente, se non fondamentale nella ricostruzione di tale istituto, con riguardo al suo riconoscimento ed ammissibilità, anche nel dibattuto contesto dei poteri impliciti.

Prima di analizzare quali sono gli elementi che ci portano a concludere per la sussistenza di tale principio nel diritto amministrativo, è opportuno fare alcune precisazioni: in via preliminare occorre specificare il settore in cui tale principio si va ad inserire.

Il nostro ordinamento ha conosciuto negli anni un'evoluzione di tale materia, in virtù della mutata prospettiva che si è avuta a seguito del percorso storico-dogmatico intrapreso nell'ultimo secolo.

Se è vero che la P.A. mantiene ancora la sua veste autoritativa, di cui costituiscono espressione  l'esercizio di poteri pubblicistici, è anche vero, che ad essa si sono affiancate, su influenza del sistema civilistico, modalità di azione che esulano dalla figura della P.A., nel suo agere pubblicistico, e la pongono su un piano paritario a livello del privato.

In tal senso l'art.1 l. 241/90 in tema di principi generali dell'azione amministrativa, al co. 3, così come novellato dalla l. 15/05, stabilisce che: “ La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente.”

Si è parlato, al riguardo, di processo di osmosi parziale tra diritto amministrativo e civile, per cui al silenzio delle disposizioni di stampo amministrativo, si sostituiscono le norme del codice civile, in quanto compatibili.

Vi è chi ha sostenuto che si tratta di un progressivo passaggio da un sistema pubblicistico chiuso ad un sistema pubblicistico aperto, ovvero da un sistema pubblicistico puro, caratterizzato da una netta separazione tra diritto civile e diritto amministrativo, ad un sistema che riconosce la possibilità di ricorrere agli strumenti privatistici, in un'ottica di bilanciamento tra perseguimento dell'interesse pubblico e tutela del privato.

Della figura del re, dotato di potestas maestatis, e dell'apparato burocratico ad esso affiancato, si è passati ad una concezione realistica che, erodendo il dogma dell'intangibilità della P.A. e delle sue scelte, ha riportato ad una realtà in cui, anche l'operato della p.a. può essere messo in discussione.

Dapprima unico fine riconosciuto della P.A. era il perseguimento dell'interesse pubblico, in quanto soggetto terzo ed imparziale, e tale scopo fondava la ratio dell'attribuzione del potere in capo ad essa ad opera della disposizione normativa (tesi fatta propria dall'orientamento dell'interesse legittimo quale interesse occasionalmente protetto).

Oggi al perseguimento dell'interesse pubblico si accompagna la nozione di interesse legittimo quale delineata, da ultimo, dalla legge sul procedimento, come aggiornata, e dal c.p.a., ovvero la pretesa o difesa del bene della vita, a seconda che faccia valere un diritto pretensivo od oppositivo.

Di tale passaggio essenziale nella storia del diritto amministrativo ne sono espressione, fra l'altro, l'istituzione della IV sez. del Consiglio di Stato, il riconoscimento dell'interesse legittimo e della sua risarcibilità con la sentenza 500/99 della Cassazione, la legge 241/90 così come modificata dalle leggi di 205 e 15/05, in conformità ai principi del diritto comunitario, e non ultimo il c.p.a.

Retaggio ideal-assolutista del passato, era quello che scindeva la figura di coloro che lavoravano all'interno della pubblica amministrazione (personale dipendente) e la P.A. stessa,  configurata come entità superiore e super partes, dal quale ne discendeva il corollario per cui, a fronte di un potere pubblico esercitato dalla P.A., il soggetto nulla aveva e nulla poteva fare.

Ad oggi  l'evoluzione normativa si caratterizza nel senso di  una maggiore attenzione alla figura del privato.

Inquadrato quindi il contesto, attraverso un breve excursus storico-normativo, si capisce bene come la previsione del principio di legalità in ambito amministrativistico, indirizzato prima che alla P.A., al legislatore, abbia un notevole rilievo sul piano pratico, nel caso di specie in materia urbanistica.

Il principio perequativo si caratterizza per una matrice fattuale, che nel corso degli anni ha trovato riscontro presso la giurisprudenza amministrativa, la quale si è posta il problema del fondamento normativo fino a giungere alla novella del 2011 e al riformato art. 2643 co. 1 e 2 bis c.c.

Esso consiste in quella tecnica di conformazione del territorio e delle proprietà immobiliare per cui il PRG deve ripartire equamente vantaggi e gli svantaggi derivanti dalla pianificazione urbanistica. Lo scopo è distribuire, in maniera equa, tra i proprietari di immobili interessati dalla trasformazione oggetto della pianificazione urbanistica, diritti edificatori e obblighi nei confronti del Comune o di altri enti pubblici aventi titolo.

Ricorrendo a questa misura la p.a. può acquisire gratuitamente dai privati, in cambio dei vantaggi loro riconosciuti, aree da destinare ad opere di pubblica utilità.

Esistono vari modelli di perequazione previsti dai piani regolatori, i più comuni sono quelli della perequazione per comparto e quella generalizzata.

La perequazione urbanistica di comparto consente ai proprietari di immobili riuniti in c.d. comparto edificatorio, un ambito territoriale minimo entro cui l'intervento edilizio deve essere realizzato in modo unitario da più aventi titolo, di accordarsi tra di loro riguardo alla concentrazione di volumetrie all'interno di una determinata area, al fine di ripartire tra di loro in misura proporzionale i reciproci vantaggi e svantaggi.

La perequazione urbanistica generalizzata si basa sulla previsione di un indice di edificabilità uniforme su tutto il territorio comunale.

Fino a poco tempo fa la perequazione urbanistica non trovava una previsione espressa, ma si era, comunque, attuata negli ultimi venti anni, in via di prassi, con la redazione di alcuni piani regolatori e con leggi regionali.

Di qui il problema se una legge regionale, e tantomeno un piano regolatore generale potesse legittimare, in luogo di una legge statale, con la stessa forza e senza violare il principio di legalità, di gerarchia della legge, nonchè di uguaglianza ex art. 3 Cost.

In un primo momento si inquadrò tale strumento nella c.d. categoria dei poteri impliciti: la P.A.. ha dei poteri connessi al perseguimento ed attuazione dell'interesse pubblico che fonda il potere ad essa attribuito dal legislatore.

Le misure perequative non necessitavano di espressa previsione, in quanto si incardinavano in un sistema necessariamente collegato all'esercizio del potere pubblicistico, ovvero garantire un'allocazione efficiente di risorse tra pubblico e privato in linea coi valori e principi costituzionali.

Questo primo inquadramento però, si fermava al prius del principio, senza considerare gli strumenti attuativi, piano regolatore generale prima, leggi regionali poi, che esulavano dalla categoria dei poteri impliciti, in quanto dotazione espressa di enti locali e regioni.

L'art. 117 Cost. attribuisce il “governo del territorio” tra le materie di competenza statale per quanto concerne i principi, regionale (ed enti locali) per il dettaglio.

Stante così la distribuzione tra Stato, Regioni ed enti locali, parte della dottrina ha sostenuto che la questione rimane insoluta, tanto con i PRG, che con le leggi regionali, posto che, a prescindere, dal livello di cui si discerna, la competenza di “dettaglio” non consentirebbe il ricorso alla perequazione, in quanto principio e come tale di competenza statale.

Lo sconfinamento operato da Regioni ed enti locali violerebbe l'art. 117 Cost., mascherando nelle forme di strumenti di dettaglio, principi ordinamentali che però dall'ordinamento giuridico non sono riconosciuti.

A cercare di dirimere la questione è intervenuta la giurisprudenza amministrativa più volte, tanto quella di merito del Tar, quanto quella del Consiglio di Stato.

Un orientamento prevalente è nel senso di riconoscere il principio perequativo nella misura in cui, nel rispetto dei principi di economicità ed efficienza cui risulta ispirato l'agere amministrativo, persegue l'obiettivo di eliminare le disuguaglianze create dalla funzione pianificatoria.

Nella più ampia funzione di governo amministrativo del territorio si inserisce il potere conformativo, di cui la p.a. è titolare nell'esercizio della propria attività pianificatoria, e sul quale si innesta la facoltà di porre condizioni e limiti al godimento del diritto di proprietà di categorie e tipologie di immobili identificati in termini generali e astratti.

Inoltre, il diritto amministrativo è sempre più orientato a ricorrere a modelli di tipo privatistico e consensuale-negoziale per il perseguimento dell'interesse pubblico, ed una riprova di ciò è data, a livello urbanistico dalle convenzioni di lottizzazione, e più in generale dagli accordi sostituivi ex art. 45 D.P.R. 327/01, esempio di ablazione della proprietà privata per la realizzazione di opere pubbliche.

Sulla base di tali assunti un orientamento giurisprudenziale consolidato individua la base normativa nel combinato disposto degli artt. 1, comma 1 bis, e 11 l. 241/90 in materia di accordi.

La voluntas legis opta per una piena fungibilità dello strumento consensuale rispetto a quello autoritativo, sul presupposto della maggiore idoneità del primo al perseguimento degli obiettivi di pubblico interesse.

L'art. 1 co. bis l. 241/90 stabilisce che “La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”.

Emerge la ratio del legislatore di riconoscere lo “strumento non autoritativo”, ed inoltre, di attuarlo mediante le norme proprie del diritto civile, in via privilegiata, salvo espressa previsione in senso contrario.

Allo stesso modo l'art. 11 l. 241/90, in tema di accordi sostitutivi o integrativi del procedimento, prevede, in particolare al co. 1 che la pubblica amministrazione “[…]può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo”.

Venuta meno la previgente riserva alla legge dei casi in cui alle amministrazioni è consentito ricorrere ad accordi in sostituzione di provvedimenti autoritativi, tale possibilità deve ritenersi sussistente salvo i casi di esplicito divieto normativo.

Si è da taluni obiettato, che così opinando si sarebbe introdotto il principio della atipicità degli strumenti consensuali, confliggente con quello di tipicità e nominatività dei provvedimenti.

In realtà lo strumento convenzionale si inserisce su di una base costituita da un provvedimento autoritativo individuato fra quelli tipici disciplinati dalla legge, ed infatti, a garanzia del rispetto di tale limite, l'art. 11 cit. prevede l'obbligo di una previa determinazione amministrativa che anticipi e legittimi il ricorso allo strumento dell'accordo.

Ciononostante il Consiglio di Stato ha auspicato un intervento del legislatore al fine di fornire una sicura base normativa alla perequazione urbanistica intervento che si è avuto di recente con l'art. 5, comma 3, del d.l. 13 maggio 2011, n. 70 conv. in legge 12 luglio 2011, n. 106, che ha posto fine ad un'aspra diatriba sulla legittimità costituzione del sistema perequativo.

La novella legislativa ha introdotto nel codice civile, art. 2643 co.1 e  2 bis, l'obbligo di trascrizione per “ i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale.”

La norma statale fornisce una definitiva copertura costituzionale al sistema perequativo, riconoscendo la trascrivibilità dei diritti edificatori derivanti dagli strumenti di pianificazione territoriale e riconosciuti dalle leggi regionali: il legislatore intende creare una disciplina che dia certezza nei rapporti di scambio dei diritti edificatori basati sul principio perequativo.

Questa nuova disciplina pone, però, prima facie, alcuni problemi sulla natura giuridica dei diritti edificatori e sulla stessa trascrizione.

Quanto alla natura giuridica dei diritti edificatori il dubbio nasce tra la configurazione di interessi legittimi o altrimenti diritti reali di godimento, o ancora beni oggetto di diritti.

Quanto, invece, alla trascrizione la questione inerisce all'eventualità che la trascrizione costituisca limite invalicabile alla possibilità del PRG di modificare e conformare la proprietà privata, in deroga al principio generale per cui lo ius aedificandi è degradabile dal potere di piano.

Una parte della dottrina paventa il rischio di un uso distorsivo dello strumento della “perequazione sconfinata”, cioè la previsione di diritti edificatori trasferibili senza correttivi ovunque nella città, laddove sia stabilita dal PRG un'edificabilità effettiva, con rilievi critici in punto di equità.