Cassazione: neppure la legge può legalizzare l'illegale. No a ingerenze della P.A. nella proprietà privata

SOMMARIO: 1. Il fatto. 2. L'evoluzione giuridica della disciplina espropriativa. 3. La natura giuridica del bene espropriato. 4. Il procedimento espropriativo nel d.p.r. n. 327/2001. 5. L'indennità di espropriazione prevista nel T.U. n. 327/2001. 6. L'ordinanza delle SS.UU. della Suprema Corte di Cassazione n. 442/2014.

1. Il fatto: Una persona fisica chiede al TAR Puglia la condanna del Comune di Porto Cesareo (LE) alla restituzione di alcuni terreni di sua proprietà che sono stati occupati senza titolo da detta amministrazione, per l'inutile decorso del tempo che comporta la scadenza della dichiarazione di pubblica utilità che li aveva destinati alla realizzazione di strade, parchi e parcheggio.

Con sentenza del 25 giugno 2010, il TAR ordina al Comune l'adozione del provvedimento acquisitivo delle aree, ai sensi dell'allora vigente art. 43, del d.p.r. 8 giugno 2001, n. 327, Testo unico sulle espropriazioni per pubblica utilità, dichiarato costituzionalmente illegittimo, con sentenza della Corte Costituzionale n. 293/2010; fatto per cui la persona fisica interessata adisce il TAR Puglia per ottenerne la restituzione ed il risarcimento del danno.

Poiché nelle more è stato introdotto nello stesso T.U. l'art. 42-bis, attraverso la L. n. 15 luglio 2011, n. 111, Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, recante disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria, il Comune, con provvedimento del 19 ottobre 2011, la p.a. dispone l'acquisizione dei terreni al suo patrimonio e liquida al proprietario l'indennizzo di cui alla nuova norma; ed avendo il soggetto interessato, con motivi aggiunti, richiesto anche la rideterminazione dell'indennizzo in base al valore venale attuale dei beni, propone regolamento di giurisdizione chiedendo alla Corte di Cassazione che la stessa sia attribuita al giudice ordinario.

Per deciderne l'attribuzione della questione al giudice ordinario è necessario, a parere della Suprema Corte, preventivamente valutare se la nuova “acquisizione sanante”, introdotta dall'art. 42-bis, sia esente da dubbi di costituzionalità e compatibilità con la Convenzione CEDU, in ragione dell'attribuzione all'amministrazione del potere espropriativo, nonché di quello di trasformare il diritto restitutorio/risarcitorio del proprietario in diritto al mero indennizzo, devoluto dapprima dalla L. n. 205/2000, art. 7; dalla L. n. 104 del 2010, art. 133 sub e n. 2, lett. g, alla giurisdizione ordinaria.

Ciò premesso, la Corte di Cassazione, dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale del d.l. 6 luglio 2011, n. 98, art. 34, conv. con mod. dalla L. 15 luglio 2011, n. 111, che ha introdotto l'art. 42-bis nel d.p.r. n. 327/2001, per contrasto con gli artt. 3, 24, 42 e 97 Cost.; nonché art. 111 Cost. e art. 117 Cost., comma 1, anche alla luce dell'art. 6 e dell'art. 1 del 1° prot. add. della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo e delle libertà fondamentali, resa esecutiva con L. 4 agosto 1955, n. 848 e dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e sospende il giudizio.

L'intervento della Suprema Corte si è reso necessario in quanto, negli ultimi anni, la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo (CEDU) è più volte intervenuta sul regime legale nazionale delle espropriazioni, condannando svariate volte l'Italia anche riguardo ai criteri indennitari previsti dalla legge,per ristorare il privato della perdita del bene della vita, subito a causa della patita espropriazione del terreno.

Secondo autorevole dottrina (BONCOMPAGNI M.R., TANGARI C., in GAROFOLI R., FERRARI G., Manuale di diritto amministrativo, Roma, NEL DIRITTO, 2009, p. 1035) «l'espropriazione per pubblica utilità è il provvedimento con cui l'autorità – seguendo un procedimento disciplinato dalla legge – acquisisce beni di proprietà privata per motivi di pubblico interesse, previa corresponsione di un equo indennizzo».

L'espropriazione per pubblica utilità nel nostro Paese è stata regolata dapprima dalla L. 25 giugno 1865,n. 2359, Espropriazione per causa di pubblica utilità (poi modificata dalla L. n. 5188/1879), la quale aveva disposto che l'espropriazione dei beni immobili o di diritti relativi ad immobili per l'esecuzione di opere di pubblica utilità non poteva aver luogo che con l'osservanza delle forme stabilite dalla succitata legge.

Con l'art. 13, comma 4, della L. n. 2892/1885 «l'indennità dovuta ai proprietari degli immobili espropriati sarà determinata sulla media del valore venale [valore di mercato] e dei fitti coacervati dell'ultimo decennio … [per fitti coacervati dell'ultimo decennio, di data certa, si intende la somma aritmetica dei canoni riscossi dai proprietari, anno per anno, nel decennio precedente l'entrata in vigore della legge; se anche uno solo dei canoni risulta indeterminato, alla somma dei canoni si sostituisce la somma degli imponibili degli ultimi dieci anni]».

Di seguito è intervenuta la L. 22 ottobre 1971, n. 865, Programmi e coordinamento dell'edilizia residenziale pubblica; norme sulla espropriazione per pubblica utilità; modifiche ed integrazioni alle leggi 17 agosto 1942, n. 1150; 18 aprile 1962, n. 167; 29 settembre 1964, n. 847; ed autorizzazione di spesa per interventi straordinari nel settore dell'edilizia residenziale, agevolata e convenzionata; mentre il codice civile, nel prevedere all'art. 832 che «il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico», dispone all'art. 834, che «nessuno può essere privato in tutto o in parte dei beni di sua proprietà se non per causa di pubblico interesse, legalmente dichiarata e contro il pagamento di una giusta indennità [e che] le norme relative all'espropriazione per causa di pubblico interesse sono determinate da leggi speciali».

La Costituzione valorizza l'aspetto economico della proprietà, superando il carattere d'inviolabilità di quest'ultima ed enuncia, all'art. 42, commi 2 e 3, il principio che «la proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti. La proprietà privata può essere, nei casi preveduti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi d'interesse generale».

Il primo Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell'Uomo e delle Libertà Fondamentali, sottoscritto a Parigi, 20 marzo 1952, all'art. 1, rubricato Protezione della proprietà, dispone che «ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale. Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di porre in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l'uso dei beni in modo conforme all'interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende».

Successivamente interviene la L. 22 ottobre 1971, n. 865, Programmi e coordinamento dell'edilizia residenziale pubblica; norme sull'espropriazione per pubblica utilità; modifiche ed integrazioni alle leggi 17 agosto 1942, n. 1150; 18 aprile 1962, n. 167; 29 settembre 1964, n. 847; ed autorizzazione di spesa per interventi straordinari nel settore dell'edilizia residenziale, agevolata e convenzionata (poi integrata dalla L. n. 10/1977), la quale, all'art. 16, stabilisce che «l'indennità di espropriazione, per le aree esterne ai centri edificati di cui all'articolo 18, è commisurata al valore agricolo medio di cui al comma precedente corrispondente al tipo di coltura in atto nell'area da espropriare.

La Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea, all'art. 17, rubricato Diritto di proprietà, al comma 1, prevede che «ogni persona ha il diritto di godere della proprietà dei beni che ha acquisito legalmente, di usarli, di disporne e di lasciarli in eredità. Nessuna persona può essere privata della proprietà se non per causa di pubblico interesse, nei casi e nei modi previsti dalla legge e contro il pagamento in tempo utile di una giusta indennità per la perdita della stessa. L'uso dei beni può essere regolato dalla legge nei limiti imposti dall'interesse generale».

Nella suddetta Carta dei Diritti Fondamentali, non si fa richiamo alla funzione sociale della proprietà, a differenza della previsione dell'art. 42 Cost.; ma ci si sofferma sui diritti del proprietario che possono essere affievoliti solo per causa di pubblico interesse e contro il pagamento «in tempo utile» di una «giusta indennità» per la perdita della stessa.

L'espropriazione è inquadrabile nel novero dei provvedimenti ablatori reali, attraverso i quali la p.a. agisce nei confronti del privato, operando un azzeramento del diritto di proprietà che trasla in capo alla p.a. medesima, costituendosi in capo al soggetto espropriato un diritto di credito, consistente in un indennizzo per l'effetto privativo susseguente alla subita espropriazione del bene.

I procedimenti previsti dal suddetto T.U. si ispirano ai principi di economicità, di efficacia, di efficienza, di pubblicità e di semplificazione dell'azione amministrativa e assegnano notevole centralità al principio di legalità, tant'è che «l'espropriazione dei beni immobili o di diritti relativi ad immobili di cui all'articolo 1 può essere disposta nei soli casi previsti dalle leggi e dai regolamenti».

Il vincolo preordinato all'esproprio ha la durata di cinque anni; entro tale termine, può essere emanato il provvedimento che comporta la dichiarazione di pubblica utilità dell'opera, la quale se non è tempestivamente dichiarata, il vincolo preordinato all'esproprio decade e trova applicazione la disciplina dettata dall'articolo 9 del testo unico in materia edilizia approvato con decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380.

Nel corso dei cinque anni di durata del vincolo preordinato all'esproprio, il Consiglio comunale può motivatamente disporre che siano realizzate sul bene vincolato opere pubbliche o di pubblica utilità anche differenti da quelle originariamente previste nel piano urbanistico generale, nel quale caso, se la Regione o l'ente da questa delegato all'approvazione del piano urbanistico regionale non manifesta il proprio dissenso entro il termine di novanta giorni, decorrente dalla ricezione della delibera del Consiglio comunale e della relativa completa documentazione, si intende approvata la determinazione del Consiglio comunale, che in una successiva seduta ne dispone l'efficacia.

Una volta che sia divenuto efficace l'atto che dichiara la pubblica utilità, entro i successivi trenta giorni, il promotore dell'espropriazione compila l'elenco dei beni da espropriare, con una descrizione sommaria e dei relativi proprietari ed indica le somme che offre per le loro espropriazioni, notificando l'elenco a ciascun proprietario, nella parte che lo riguarda; mentre gli interessati nei successivi trenta giorni possono presentare osservazioni scritte e depositare documenti.

Il decreto di esproprio, così come previsto dall'art. 23, è emanato entro il termine di scadenza dell'efficacia della dichiarazione di pubblica utilità; indica quale sia l'indennità determinata in via provvisoria o urgente e precisa se essa sia stata accettata dal proprietario o successivamente corrisposta, ovvero se essa sia stata depositata presso la Cassa Depositi e Prestiti; indica quale sia l'indennità determinata in via provvisoria o urgente e precisa se essa sia stata accettata dal proprietario o successivamente corrisposta, ovvero se essa sia stata depositata presso la Cassa Depositi e Prestiti; dispone il passaggio del diritto di proprietà o del diritto oggetto dell'espropriazione, sotto la condizione sospensiva che il medesimo decreto sia successivamente notificato ed eseguito; è notificato al proprietario nelle forme degli atti processuali civili, con un avviso contenente l'indicazione del luogo, del giorno e dell'ora in cui è prevista l'esecuzione del decreto di espropriazione, almeno sette giorni prima di essa; è eseguito mediante l'immissione in possesso del beneficiario dell'esproprio, con la redazione di apposito verbale.

5. L'indennità di espropriazione prevista nel T.U. n. 327/2001: Ad iniziare dal 1865 e per finire ai nostri giorni, la disciplina espropriativa ha subito varie vicissitudini che hanno visto la mutevole definizione del valore del bene espropriato; solo a titolo di esempio, si evidenzia che si è passati dal criterio del valore venale al criterio del valore agricolo (L. n. 2359/1865; L. n. 865/1971); dal criterio della media tra il valore venale ed il reddito dominicale rivalutato all'indennità riferita al valore del bene dichiarato ai fini dell'ICI (L. 359/1992; d.lgs. n. 504/1992); per giungere alla definizione dell'indennità d'espropriazione nei modi previsti dal d.p.r. n. 327/2001.

L'art. 37 del T.U. in esame attiene alla determinazione dell'indennità nel caso di esproprio di un'area edificabile; l'indennità di espropriazione di un'area edificabile è determinata nella misura pari al valore venale del bene, mentre quando l'espropriazione è finalizzata ad attuare interventi di riforma economico-sociale, l'indennità è ridotta del 25 per cento.

Nei casi in cui è stato concluso l'accordo di cessione o quando esso non è stato concluso per fatto non imputabile all'espropriato ovvero perché a questi è stata offerta un'indennità provvisoria che, attualizzata, risulta inferiore agli otto decimi di quella determinata in via definitiva, l'indennità è aumentata del 10 per cento.

Inoltre l'indennità è ridotta ad un importo pari al valore indicato nell'ultima dichiarazione o denuncia presentata dall'espropriato ai fini dell'imposta comunale sugli immobili prima della determinazione formale dell'indennità, qualora il valore dichiarato risulti contrastante con la normativa vigente ed inferiore all'indennità di espropriazione come determinata in base ai commi precedenti.

Ai sensi dell'art. 38 T.U. espropri, la determinazione dell'indennità, nel caso di esproprio di un'area legittimamente edificata, è pari al valore venale del bene oggetto d'espropriazione; mentre qualora la costruzione ovvero parte di essa sia stata realizzata in assenza della concessione edilizia o della autorizzazione paesistica, ovvero in difformità, l'indennità è calcolata tenendo conto della sola area di sedime in base all'articolo 37 ovvero tenendo conto della sola parte della costruzione realizzata legittimamente.

Nel caso di esproprio di un'area non edificabile, l'indennità definitiva è determinata in base al criterio del valore agricolo, tenendo conto delle colture effettivamente praticate sul fondo e del valore dei manufatti edilizi legittimamente realizzati, anche in relazione all'esercizio dell'azienda agricola, senza valutare la possibile o l'effettiva utilizzazione diversa da quella agricola; se l'area non è effettivamente coltivata, l'indennità è commisurata al valore agricolo medio corrispondente al tipo di coltura prevalente nella zona ed al valore dei manufatti edilizi legittimamente realizzati. Al proprietario coltivatore diretto o imprenditore agricolo a titolo principale spetta un'indennità aggiuntiva, determinata in misura pari al valore agricolo medio corrispondente al tipo di coltura effettivamente praticata

6. L'ordinanza delle SS.UU. della Suprema Corte di Cassazione n. 442/2014: Si ribadisce il fatto oggetto della suddetta ordinanza e consistente nella richiesta da parte di un privato al TAR Puglia della condanna del Comune di Porto Cesareo alla restituzione di alcuni terreni di sua proprietà, occupati senza titolo da detta amministrazione, poiché era scaduta la dichiarazione di pubblica utilità che li aveva destinati alla realizzazione di strade, parchi e parcheggio.

Al fine di meglio comprendere il senso dell'ordinanza della Suprema Corte n. 442/2014, occorre partire dall'istituto dell'occupazione d'urgenza preordinata all'espropriazione, prevista dall'art. 22-bis del T.U. sull'espropriazioni, il cui fine è quello di permettere che si possa, in modo del tutto legittimo, addivenire allo spossessamento del bene de quo a beneficio della p.a. interessata alla procedura espropriativa, nell'attesa dell'emanazione del provvedimento di espropriazione.

Qualora l'avvio dei lavori rivesta carattere di particolare urgenza può essere emanato, senza particolari indagini e formalità, decreto motivato che determina in via provvisoria l'indennità di espropriazione; dispone anche l'occupazione anticipata dei beni immobili necessari; contiene l'elenco dei beni da espropriare e dei relativi proprietari; indica i beni da occupare e determina l'indennità da offrire in via provvisoria.

Ad avviso della Cassazione civile (Sez. Unite, Sentenza n. 10362 del 6 maggio 2009), l'occupazione temporanea preordinata all'espropriazione, è finalizzata a consentire alla p.a. di conseguire l'anticipata immissione in possesso dell'area sulla quale deve essere realizzata l'opera pubblica dichiarata urgente ed indifferibile, per dare inizio ai lavori ed evitare di dover attendere che il procedimento espropriativo giunga alla sua naturale conclusione con la pronuncia del provvedimento ablativo.

Secondo la giurisprudenza (TAR Venezia, Sez. I, 12 novembre 2007, n. 3608), la p.a. non può utilizzare l'istituto dell'occupazione d'urgenza, per un fine ben diverso da quello ivi previsto nell'art. 22-bis del T.U.; «la funzione di tale istituto si identifica, infungibilmente, nel consentire il legittimo spossessamento dell'immobile a favore dell'Amministrazione procedente nelle more dell'adozione del provvedimento di esproprio, con la conseguenza che quest'ultima non può avvalersi dell'istituto medesimo per sanare un'occupazione abusiva già intervenuta.

In tale evenienza - per contro – l'effetto sanante perseguito dall'Amministrazione Comunale può discendere soltanto dal ben diverso procedimento contemplato dall'art. 43 del medesimo T.U. approvato con d.p.r. n. 327 del 2001, intitolato Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico ed in forza del quale - infatti - l'Autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, valutati gli interessi in conflitto, può disporre che l'immobile medesimo vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni.

Qualora sia impugnato uno dei provvedimenti indicati nei commi 1 e 2 dell'art. 43 ovvero sia esercitata una azione volta alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblico, la p.a. procedente o chi utilizza il bene, può chiedere che il giudice amministrativo, nel caso di fondatezza del ricorso o della domanda, disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo; qualora il giudice amministrativo abbia escluso la restituzione del bene senza limiti di tempo ed abbia disposto la condanna al risarcimento del danno, l'autorità che ha disposto l'occupazione dell'area emana l'atto di acquisizione, dando atto dell'avvenuto risarcimento del danno. Il poi decreto è trascritto nei registri immobiliari, a cura e spese della medesima autorità. Il risarcimento del danno è determinato:

Possono però insorgere vistosi problemi allorquando la p.a. espropriante non dovesse emanare il decreto di esproprio nei tempi previsti dalla legge e dovesse trasformare, comunque, anche se del tutto illegittimamente, la proprietà occupata, dando inizio ai lavori o persino completando l'opera pubblica già iniziata.

Come si è visto supra, la Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea, all'art. 17, comma 1, prevede che «nessuna persona può essere privata della proprietà se non per causa di pubblico interesse, nei casi e nei modi previsti dalla legge e contro il pagamento in tempo utile di una giusta indennità per la perdita della stessa».

Ciò detto ed esclusa in chiave europea la figura dell'espropriazione di fatto o sostanziale, mancando un valido titolo giuridico, è stata disciplinata con l'art. 43 del T.U. dell'espropriazione, la cd. acquisizione sanante, tramite la quale alla p.a. è attribuito il potere discrezionale di acquisire, con apposito provvedimento in sanatoria, la proprietà delle aree occupate sine titulo; acquisizione sanante che sostituisce nell'ordinamento l'acquisizione acquisitiva e l'acquisizione usurpativa.

L'acquisizione acquisitiva è categoria giurisprudenziale, in base alla quale la p.a. che per realizzare un'opera pubblica occupa un area privata in maniera del tutto illegittima, mancando dall'inizio del provvedimento autorizzatorio o essendo decorsi i termini di efficacia dello stesso, acquista in modo originario la proprietà del bene a seguito dell'irreversibile trasformazione del suolo.

Ad avviso della giurisprudenza, la costruzione dell'opera pubblica produce un effetto estintivo del diritto di proprietà sul suolo privato illecitamente occupato e comporta il diritto per il soggetto spogliato, di ottenere il solo risarcimento pecuniario del danno e la perdita della titolarità del diritto di proprietà del fondo in capo al privato.

L'occupazione acquisitiva è stata teorizzata dalla Suprema Corte di Cassazione con la sentenza n. 1464/1983, attraverso la quale i giudici ritengono che nelle ipotesi in cui la p.a. (o un suo concessionario) occupi un fondo di proprietà privata per la costruzione di un'opera pubblica e tale occupazione sia illegittima, per totale mancanza di provvedimento autorizzativo o per decorso dei termini in relazione ai quali l'occupazione si configura legittima, la radicale trasformazione del fondo, con l'irreversibile sua destinazione, al fine della costruzione dell'opera pubblica, comporta l'estinzione del diritto di proprietà del privato e la contestuale acquisizione a titolo originario della proprietà in capo all'ente costruttore ed inoltre costituisce un fatto illecito (istantaneo, sia pure con effetti permanenti) che abilita il privato a chiedere, nel termine prescrizionale di cinque anni dal momento della trasformazione del fondo nei sensi indicati, la condanna dell'ente medesimo a risarcire il danno derivante dalla perdita del diritto di proprietà, mediante il pagamento di una somma pari al valore che il fondo aveva in quel momento, con la rivalutazione per l'eventuale diminuzione del potere di acquisto della moneta fino al giorno della liquidazione, con l'ulteriore conseguenza che un provvedimento di espropriazione del fondo per pubblica utilità, intervenuto successivamente a tale momento, deve considerarsi del tutto privo di rilevanza, sia ai fini dell'assetto proprietario, sia ai fini della responsabilità da illecito.

L'occupazione usurpativa, invece, è un istituto creato dalla giurisprudenza che si ha qualora la p.a. proceda all'occupazione di un area per realizzare un'opera pubblica mancando della dichiarazione di pubblica utilità; allorquando sia stata comunque dichiarata la pubblica utilità dell'opera da realizzare e tale dichiarazione sia stata successivamente annullata; nel caso sia diventata inefficace la dichiarazione di pubblica per inutile decorso del tempo.

Si verifica con l'istituto in esame, un'azione del tutto illegale della p.a., a seguito della quale non si produce l'effetto traslativo del bene, rimanendo in capo al proprietario originario l'opzione di scelta tra i rimedi petitori e possessori posti in essere a difesa della proprietà privata e il rimedio risarcitorio, il quale ultimo, se attivato, comporta l'implicita rinuncia al diritto di proprietà sul bene de quo.

Ad avviso dei giudici del TAR (Sez. V Napoli , 12 maggio 2014, n. 2607) «la c.d. “occupazione usurpativa” (che è sottratta alla giurisdizione del giudice amministrativo, essendo devoluta a quella del giudice ordinario), ricorre nel caso in cui i comportamenti materiali della pubblica amministrazione, relativi alla ablazione del bene, non siano riconducibili, neppure in via mediata ed indiretta, all'esercizio di un pubblico potere (Corte Costituzionale n. 204/2004 e n. 191/2006; Cass. Civ., Sez. Un., 23 marzo 2009 n. 6956).

L'art. 43 del T.U. sull'espropriazione, al comma 1, prevede l'acquisizione sanante per l'iniziativa diretta della p.a.; l'autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni. Il comma 3, enuncia un'altra fattispecie, nel caso in cui sia impugnato uno dei provvedimenti indicati nei commi 1 e 2 ovvero sia esercitata una azione volta alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblico; in tale evenienza «l'amministrazione che ne ha interesse o chi utilizza il bene può chiedere che il giudice amministrativo, nel caso di fondatezza del ricorso o della domanda, disponga [solo] la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo».

La Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, in data 15 novembre 2005, ha statuito che il meccanismo dell'espropriazione indiretta non è atto ad assicurare un grado sufficiente di sicurezza giuridica: infatti, sia che operi in virtù di un principio giurisprudenziale sia che si fondi su di un testo di legge, come ad es., l'art. 43 del T.U. sull'espropriazione per pubblica utilità, esso non può costituire una valida alternativa ad un'espropriazione avvenuta secondo le forme prescritte, in quanto tende a ratificare una situazione di fatto che consegue alle illegittimità commesse dalla p.a. e a regolare le conseguenze a favore di questa.

La Corte Costituzionale, con sentenza 4-8 ottobre 2010, n. 293, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 43 T.U. sull'espropriazione, a seguito dell'intervento del TAR per la Campania che con tre ordinanze di identico tenore, pronunciate in altrettanti giudizi, le prime due del 28 ottobre 2008 (r.o. n. 114 e n. 115 del 2009) e la terza del 18 novembre 2008 (r.o. n. 116 del 2009) con le quali aveva sollevato, in riferimento agli articoli 3, 24, 42, 76, 97, 113 e 117, primo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell'articolo 43 del d.p.r. 8 giugno 2001, n. 327.

Secondo la Corte Costituzionale «la norma censurata ha ad oggetto la disciplina dell'utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico e consente all'autorità che abbia utilizzato a detti fini un bene immobile in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, di disporne l'acquisizione al suo patrimonio indisponibile, con l'obbligo di risarcire i danni al proprietario. La disposizione regola, inoltre, tempo e contenuto dell'atto di acquisizione, l'impugnazione del medesimo, la facoltà della pubblica amministrazione di chiedere che il giudice amministrativo «disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo», fissando i criteri per la quantificazione del risarcimento del danno … l'applicazione della disciplina di cui al citato art. 43 determinerebbe l'improcedibilità dei ricorsi in ottemperanza, in considerazione dell'atto formale di acquisizione sanante; nello stesso tempo, i ricorsi avverso la delibera di acquisizione dovrebbero essere rigettati, perché il provvedimento oggetto di impugnazione dovrebbe ritenersi conforme al modello astratto disegnato dall'intera disposizione, nonostante, in questo caso, fosse già intervenuta una pronuncia di restituzione». Per questi motivi, il giudice delle leggi dichiara l'illegittimità costituzionale dell'articolo 43 del d.p.r.8 giugno 2001, n. 327.

Dichiarata costituzionalmente illegittima, per eccesso di delega, dalla sentenza n. 293/2010, l'acquisizione sanante è stata riproposta dall'art. 34 d.l. 6 luglio 2011 n. 98, conv. con mod. dalla legge 15 luglio 2011, che ha inserito nel d.p.r. n. 327/2001 l'art. 42-bis, rubricato “utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico” che integralmente si riporta infra:

«1. Valutati gli interessi in conflitto, l'autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso sia acquisito, non retroattivamente, al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, quest'ultimo forfetariamente liquidato nella misura del dieci per cento del valore venale del bene.

2. Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche quando sia stato annullato l'atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all'esproprio, l'atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un'opera o il decreto di esproprio. Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche durante la pendenza di un giudizio per l'annullamento degli atti di cui al primo periodo del presente comma, se l'amministrazione che ha adottato l'atto impugnato lo ritira. In tali casi, le somme eventualmente già erogate al proprietario a titolo di indennizzo, maggiorate dell'interesse legale, sono detratte da quelle dovute ai sensi del presente articolo.

3. Salvi i casi in cui la legge disponga altrimenti, l'indennizzo per il pregiudizio patrimoniale di cui al comma 1 è determinato in misura corrispondente al valore venale del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità e, se l'occupazione riguarda un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni dell'articolo 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7. Per il periodo di occupazione senza titolo è computato a titolo risarcitorio, se dagli atti del procedimento non risulta la prova di una diversa entità del danno, l'interesse del cinque per cento annuo sul valore determinato ai sensi del presente comma.

4. Il provvedimento di acquisizione, recante l'indicazione delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell'area e se possibile la data dalla quale essa ha avuto inizio, è specificamente motivato in riferimento alle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l'emanazione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati ed evidenziando l'assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione; nell'atto è liquidato l'indennizzo di cui al comma 1 e ne è disposto il pagamento entro il termine di trenta giorni. L'atto è notificato al proprietario e comporta il passaggio del diritto di proprietà sotto condizione sospensiva del pagamento delle somme dovute ai sensi del comma 1, ovvero del loro deposito effettuato ai sensi dell'articolo 20, comma 14; è soggetto a trascrizione presso la conservatoria dei registri immobiliari a cura dell'amministrazione procedente ed è trasmesso in copia all'ufficio istituito ai sensi dell'articolo 14, comma 2.

5. Se le disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 4 sono applicate quando un terreno sia stato utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica, agevolata o convenzionata, ovvero quando si tratta di terreno destinato a essere attribuito per finalità di interesse pubblico in uso speciale a soggetti privati, il provvedimento è di competenza dell'autorità che ha occupato il terreno e la liquidazione forfetaria dell'indennizzo per il pregiudizio non patrimoniale è pari al venti per cento del valore venale del bene.

6. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano, in quanto compatibili, anche quando è imposta una servitù e il bene continua a essere utilizzato dal proprietario o dal titolare di un altro diritto reale; in tal caso l'autorità amministrativa, con oneri a carico dei soggetti beneficiari, può procedere all'eventuale acquisizione del diritto di servitù al patrimonio dei soggetti, privati o pubblici, titolari di concessioni, autorizzazioni o licenze o che svolgono servizi di interesse pubblico nei settori dei trasporti, telecomunicazioni, acqua o energia.

8. Le disposizioni del presente articolo trovano altresì applicazione ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ed anche se vi è già stato un provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o annullato, ma deve essere comunque rinnovata la valutazione di attualità e prevalenza dell'interesse pubblico a disporre l'acquisizione; in tal caso, le somme già erogate al proprietario, maggiorate dell'interesse legale, sono detratte da quelle dovute ai sensi del presente articolo».

Ad avviso degli ermellini, con l'art. 42-bis è stata reintrodotta la possibilità per l'amministrazione che utilizza un bene privato senza titolo per scopi di interesse pubblico, di evitarne la restituzione al proprietario (e/o la riduzione in pristino stato) attraverso il ricorso ad un atto di acquisizione coattiva al proprio patrimonio indisponibile, che sostituisce il procedimento ablativo prefigurato dal T.U. n. 327/2001 e si pone, a sua volta, come una sorta di procedimento espropriativo semplificato, il quale assorbe in sé sia la dichiarazione di pubblica utilità, che il decreto di esproprio, e quindi sintetizza “uno actu” lo svolgimento dell'intero procedimento, in presenza dei presupposti indicati dalla norma».

«La nuova soluzione è apparsa al legislatore indispensabile, anzitutto per eliminare la figura sorta nella prassi giurisprudenziale della occupazione appropriativa ... nonché quella dell'occupazione usurpativa.. (Cons. St. Ad. gen. 4/2001) e quindi al fine di adeguare l'ordinamento “ai principi costituzionali ed a quelli generali di diritto internazionale sulla tutela della proprietà”. Posto che in forza di detto provvedimento cessa la occupazione sine titulo e nel contempo la situazione di fatto viene adeguata a quella di diritto con l'attribuzione (questa volta) formale della proprietà alla p.a. (se prevale l'interesse pubblico), cui è consentita una legale via di uscita dalle numerose situazioni di illegalità realizzate nel corso degli anni».

Al fine di permettere alla p.a. il ritorno alla legalità in modo completo, perciò comprendente tanto le (prevedibili) utilizzazioni illecite future, quanto quelle già verificatesi, anche in epoca antecedente al T.U. n. 327/2001, per le quali permane egualmente la necessità di regolarizzarne la sorte definitiva, l'art. 42-bis ha riproposto l'applicazione estensiva dell'istituto peculiare del precedente art. 43, di cui ha ereditato perfino la rubrica.

Ad avviso della Corte di Cassazione «i caratteri dell'acquisizione, immediatamente denominata “sanante”, hanno indotto anche per la sentenza n. 293/2010 della Corte Costituzionale ad osservare che il nuovo istituto “prevede un generalizzato potere di sanatoria, attribuito alla stessa amministrazione che ha commesso l'illecito, (anche) a dispetto di un giudicato che dispone il ristoro in forma specifica del diritto di proprietà violato”; e che la norma, marcatamente innovativa rispetto al contesto normativo positivo, “neppure è coerente con quegli orientamenti di giurisprudenza che, in via interpretativa, erano riusciti a porre un certo rimedio ad alcune gravi patologie emerse nel corso dei procedimenti espropriativi”. Per cui la sua riproduzione nell'art. 42-bis, applicabile ad ogni genere di situazione sostanziale e processuale indicata, con il risultato di aprire alla p.a. una vasta ed indeterminata gamma di nuove prerogative, ripropone numerosi e gravi dubbi di costituzionalità - anche per le possibili violazioni del principio di legalità dell'azione amministrativa - in relazione ai precetti contenuti negli artt. 3, 24, 42 e 97 Cost.; nonché di compatibilità con la ricordata normativa della Convenzione CEDU, e quindi, dell'art. 117 Cost.».

I giudici della Corte di Cassazione si chiedono, dunque, se è legittimo il comportamento della p.a. che ha commesso un fatto illecito, fonte per qualsiasi soggetto dell'obbligazione risarcitoria/restitutoria di cui agli artt. 2043 e 2058 c.c., e se alla medesima p.a. «possa essere riservato un trattamento privilegiato (conforme alla normativa dell'art. 3 Cost.) ed attribuita la facoltà di mutare, successivamente all'evento dannoso prodotto nella sfera giuridica altrui e per effetto di una propria unilaterale manifestazione di volontà, il titolo e l'ambito della responsabilità, nonché il tipo di sanzione (da risarcimento in indennizzo) stabiliti in via generale dal precetto del “neminem laedere” per qualunque soggetto dell'ordinamento. Soprattutto al lume del principio costituzionale (ritenuto da Corte Cost. n. 204/2004 “una conquista liberale di grande importanza”) che nel sistema vigente è privilegiata la tutela della funzione amministrativa e non della p.a. come soggetto».

Di conseguenza, una volta attuata in tutti i suoi elementi costitutivi la lesione ingiusta di un diritto soggettivo, quest'ultima non può mai mutare natura e divenire “giusta”, per effetto dell'autotutela amministrativa, cui non è consentito neppure di eliminarne “ex post”, le conseguenze e le obbligazioni restitutorie e risarcitorie ad esse correlate.

Per superare soluzioni di illegittimità/illegalità diffusa, apparse non conformi al principio di legalità in ambito espropriativo, «la giurisprudenza di legittimità fin dall'inizio degli anni ottanta aveva riconsiderato ed espunto (Cass. N. 382/1978; n. 2931/1980; n. 5856/1981) la regola, fino ad allora seguita, che alla p.a. occupante (senza titolo) fosse concesso di completare la procedura ablativa in ogni tempo, con la tardiva pronuncia del decreto di esproprio, perfino nel corso di un giudizio intrapreso dal proprietario per la restituzione dell'immobile; e che il solo fatto dell'adozione postuma del provvedimento ablativo - ammissibile fino alla decisione della Cassazione - comportasse la conversione automatica dell'azione restitutoria e/o risarcitoria, in opposizione alla stima dell'indennità: alla quale soltanto il proprietario finiva per avere diritto. E tale adeguamento alla normativa costituzionale non è sfuggito alla ricordata decisione n. 293/2010 della Consulta che lo ha contrapposto agli effetti dell'acquisizione sanante (analoghi a quelli del decreto tardivo), dando atto che da decenni “secondo la giurisprudenza di legittimità, in materia di occupazione di urgenza, la sopravvenienza di un provvedimento amministrativo non poteva avere un'efficacia sanante retroattiva, determinata da scelte discrezionali dell'ente pubblico o dai suoi poteri autoritativi”».

Di conseguenza, una volta attuata in tutti i suoi elementi costitutivi la lesione ingiusta di un diritto soggettivo, quest'ultima non può mai mutare natura e divenire “giusta” per effetto dell'autotutela amministrativa, cui non è consentito neppure di eliminarne “ex post” le conseguenze e le obbligazioni restitutorie e risarcitorie ad esse correlate.

Anche per i giudici di Strasburgo l'illegittima ingerenza nella proprietà privata, comporta che alla p.a. non è consentito (né direttamente né indirettamente) trarre vantaggio da propri comportamenti illeciti, e più in generale, da una situazione di illegalità dalla stessa determinata (cfr. Corte Giust. UE 10 novembre 2011, C 405/10); nonché nella giurisprudenza della Corte Edu (1^, 13 ottobre 2005, Serrao; 15 novembre 2005, La Rosa; 3^, 15 dicembre 2005, Scozzari; 2^, 9 gennaio 2009, Sotira; Grande Chambre, 4 gennaio 2010, Guiso).

Il dubbio di elusione delle garanzie poste dall'art. 42 Cost. a tutela della proprietà privata (commi 2 e 3), appare alle Sezioni Unite ancor più consistente, in relazione al primo e fondamentale presupposto per procedere al trasferimento coattivo di un immobile mediante espropriazione, ivi indicato nella necessaria ricorrenza di “motivi di interesse generale”; che trova puntuale riscontro in quello di eguale tenore dell'art. 1 del Protocollo 1 All. alla Convenzione EDU, per cui l'ingerenza nella proprietà privata può essere attuata soltanto “per causa di pubblica utilità”.

Secondo la Corte di Cassazione, assunta la centralità dell'art. 42 Cost., per cui l'espropriazione in tanto è costituzionalmente legittima in quanto è originata da “motivi di interesse generale”, non si avrebbe aderenza a tale assunto, con la «conseguenza che tale risultato non sarebbe garantito dall'esercizio di un potere amministrativo che, sebbene presupponga astrattamente una “valutazione degli interessi in conflitto”, è destinato in concreto a giustificare ex post il sacrificio espropriativo, unicamente in base alla situazione di fatto illegittimamente determinatasi.

Da qui la formula dell'art. 42, comma 3, per cui l'espropriazione in tanto è costituzionalmente legittima in quanto è originata da “motivi di interesse generale, ovvero collegata ad un procedimento amministrativo che evidenzi i motivi che giustificano una incisione nella sfera del privato proprietario, di questo valorizzando il ruolo partecipativo, con la conseguenza che tale risultato non sarebbe garantito dall'esercizio di un potere amministrativo che, è destinato in concreto a giustificare ex post il sacrificio espropriativo unicamente in base alla situazione di fatto illegittimamente determinatasi e con il risultato che «la dichiarazione di pubblica utilità non è un semplice atto prodromico con l'esclusivo effetto di condizionare la legittimità del provvedimento finale d'espropriazione ed impugnabile quindi solo congiuntamente a quest'ultimo, bensì un provvedimento autonomo, idoneo a determinare immediati effetti lesivi nella sfera giuridica di terzi. I quali si riflettono necessariamente sul piano della tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.), consentendo all'espropriando di partecipare alla fase antecedente alla sua adozione, e quindi di contestarlo sin dal primo momento del suo farsi, coincidente con l'emersione dei “motivi d'interesse generale” (Cons. St. 4766/2013; 3684/2010; 3338 e 479/2009; 5034/2007; Ad. plen. 2/2000; 14/1999)».

Inoltre, secondo i giudici della Suprema Corte, l'art. 42 bis oggetto d'esame, prescindendo dalla dichiarazione di pubblica utilità, comporta l'espropriazione sostanziale, pur mancando la predeterminazione dei motivi d'interesse generale che dovrebbero giustificare il sacrificio del diritto di proprietà, ritenendo del tutto sufficiente che la perdita del bene da parte del proprietario trovi giustificazione nella situazione di fatto venutasi a creare per effetto del comportamento contra ius dell'amministrazione; consentendo l'acquisizione del bene anche quando tale procedura sia stata violata o totalmente omessa, in questo modo trasformando il rispetto del procedimento tipizzato dalla legge in una mera facoltà dell'amministrazione e relegando la dichiarazione di pubblica utilità a momento procedimentale eventuale, la cui assenza può essere superata dal provvedimento di acquisizione che ne elimina in radice la necessarietà della stessa. In contrasto anche con la complessiva e rigida disciplina delle espropriazioni posta dal d.p.r. n. 327/2001, che nell'art. 2 ha dichiarato di ispirarsi proprio al “principio di legalità dell'azione amministrativa”, dal momento che il potere sanante viene di fatto ad esautorare il significato dei doveri, obblighi e limiti che scandiscono il procedimento espropriativo.

Ad avviso della Corte di Cassazione «la nuova operazione sanante - in tutte le fattispecie individuate dall'art. 42-bis, compresa quella di utilizzazione del bene senza titolo “in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio” - presenta poi, numerosi ed insuperabili profili di criticità - non risolvibili in via ermeneutica - con le norme della CEDU, come interpretate dalla Corte di Strasburgo (art. 117 Cost.). La quale, del resto, come già rilevato da questa Corte (Cass. N. 18239/2005; n. 20543/2008), si è già pronunciata in tali sensi, esaminando sia pure incidentalmente, l'allora vigente art. 43 T.U., interamente riprodotto nell'impianto del meccanismo traslativo, dall'attuale art. 42-bis».

Per escludere la ricorrenza di espropriazioni di fatto, incompatibili con il diritto al rispetto dei propri beni e ripristinare la legalità, è del tutto indifferente l'adozione postuma di un provvedimento con pretesi effetti sananti, perché il requisito della legalità non permette in generale all'amministrazione di occupare un terreno e di trasformarlo irreversibilmente e considerarlo acquisito al patrimonio pubblico, senza che contestualmente un provvedimento formale che dichiari il trasferimento di proprietà sia stato emanato.

«La “legalizzazione dell'illegale” non è conclusivamente consentita dalla giurisprudenza di Strasburgo neppure ad una norma di legge, né tanto meno ad un provvedimento amministrativo di essa attuativo, quale è quello che disponga l'acquisizione sanante (Ucci, 22 giugno 2006; Cerro sas, 23 maggio 2006; De Sciscio, 20 aprile 2006; Dominici, 15 febbraio 2006; Serrao, 13 gennaio 2006; Sciarrotta, 12 gennaio 2006; Carletta, 15 luglio 2005; Scordino, 17 maggio 2005).

In termini non dissimili si è espressa anche la Corte Costituzionale (n. 293/2010), per la quale «non è affatto sicuro che la mera trasposizione in legge di un istituto, in astratto suscettibile di perpetuare le stesse negative conseguenze dell'espropriazione indiretta, sia sufficiente di per sé a risolvere il grave vulnus al principio di legalità».

Di conseguenza la Corte di Cassazione, dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale del d.l. 6 luglio 2011, n. 98, art. 34, conv. con mod. dalla L. 15 luglio 2011, n. 111, che ha introdotto l'art. 42- bis nel T.U. dell'espropriazioni n. 327/2001, per contrasto, con gli artt. 3, 24, 42 e 97 Cost.; nonché art. 111 Cost. e art. 117 Cost., comma 1, anche alla luce dell'art. 6 e dell'art. 1 del 1° prot. add. della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo e delle Libertà Fondamentali, resa esecutiva con L. 4 agosto 1955, n. 84; di conseguenza dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale e sospende il giudizio.

Conclusivamente, il parallelo ragionamento posto in essere dalla Corte di Cassazione, dalla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo e dalla Corte Costituzionale in tema di indennizzo espropriativo, conduce all'affermazione che nell'ordinamento, il sacrificio legittimo che può imporsi in base all'interesse pubblico, non può spingersi fino all'annientamento del diritto di proprietà, in quanto il perseguimento dell'interesse generale incontra un preciso limite nella tutela delle proprietà privata che è posta a garanzia della libertà d'iniziativa economica dei cittadini; e che nel bilanciamento del contrapposto interesse pubblico e privato è necessario il rispetto della centralità del principio di legalità, cardine di un Paese che vuole essere Stato di diritto.