Prof. Luigino Sergio
Il fatto: Il TAR Veneto, con sentenza Sez. II, n. 125/2013, ha accolto il ricorso proposto da alcune persone fisiche avverso l'atto di acquisizione, emesso ex art. 42-bis del d.p.r. n. 327/2001, interessante un'area nel Comune di Este, occupata sine titulo dall'ANAS e già oggetto di una precedente vicenda giurisdizionale, conclusasi con condanna alla restituzione, salva la possibilità di acquisizione in forza di autonoma valutazione.
I giudici del TAR hanno annullato il provvedimento, in quanto hanno ritenuto necessaria la comunicazione d'avvio del procedimento ai proprietari, nel caso di cui si tratta mai intervenuta.
Il TAR, rimarcata la natura discrezionale del provvedimento, ha ritenuto la partecipazione pretermessa un passaggio procedimentale fondamentale e dunque non eludibile, avuto riguardo alla consistenza della posizione giuridica dei privati.
Avverso la sentenza del TAR, ha proposto appello l'ANAS, Il quale sostiene che il TAR, nell'esaminare il vizio di omessa comunicazione d'avvio del procedimento, non avrebbe considerato che l'opzione concessa dal legislatore all'amministrazione costituisce in realtà un “diritto soggettivo potestativo”, rispetto al quale non è concepibile alcuna interlocuzione con il privato che è abilitato a contestare unicamente il quantum nell'apposita sede giudiziaria; in ogni caso, i privati, ad avviso dell'ANAS, erano al corrente dell'imminente emanazione del provvedimento, essendo quest'ultimo l'epilogo amministrativo di una vicenda giudiziaria avviata dagli stessi, di guisa che l'onere di comunicazione dell'avvio del procedimento si risolverebbe, nel caso di specie, in una mera prescrizione di forma.
Il diritto: A parere dei giudici del Consiglio di Stato (Sez. IV, Sent. 3 settembre 2014, n. 4490), l'appello non è fondato, poiché non è condivisibile la tesi sostenuta dall'ANAS, secondo la quale «l'acquisizione ex art. 42 bis costituirebbe esercizio di un potere amministrativo affrancato dalle esigenze partecipative a motivo del carattere potestativo della scelta rimessa all'amministrazione, salva la possibilità di contestare unicamente il quantum in sede giurisdizionale ordinaria».
Si ricorda, ad ogni buon conto, che l'art. 42-bis del d.p.r. n. 327/2001, concerne l'utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico e prevede che «l'autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso sia acquisito, non retroattivamente, al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, quest'ultimo forfetariamente liquidato nella misura del dieci per cento del valore venale del bene … l'indennizzo per il pregiudizio patrimoniale … è determinato in misura corrispondente al valore venale del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità e, se l'occupazione riguarda un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni dell'articolo 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7. Per il periodo di occupazione senza titolo è computato a titolo risarcitorio, se dagli atti del procedimento non risulta la prova di una diversa entità del danno, l'interesse del cinque per cento annuo sul valore determinato ai sensi del presente comma».
Si rammenta, altresì, che la comunicazione di avvio del procedimento è disciplinata dalla L. n. 241/1990, Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi, art. 7, il quale, al comma 1, dispone che «ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l'avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall'articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l'amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell'inizio del procedimento».
Ad avviso dei giudici del Consiglio di Stato, «il potere di acquisizione citato, non deborda dai consueti e tradizionali canoni della discrezionalità amministrativa, rinvenibili nell'apprezzamento ed individuazione dell'interesse pubblico in conflitto con quello dei privati. Anche quando costituisce – come nel caso di specie – l'appendice amministrativa di una vicenda giudiziaria conclusasi con l'annullamento del titolo espropriativo o con l'accertamento della sua inesistenza, l'amministrazione deve, infatti, comunque agire “valutati gli interessi in conflitto”, (art. 42 bis, comma 1) e motivare specificatamente circa le “attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l'emanazione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati ed evidenziando l'assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione».
In quanto l'azione della p.a. cozza contro posizioni giuridiche di diritto soggettivo assoluto (qual è appunto il diritto di proprietà rimasto in capo al privato), il loro rispetto necessita di una inderogabile tutela procedimentale in fase di avvio del procedimento, secondo lo schema dei c.d. interessi oppositivi.
A parere del Consiglio di Stato solo il corretto adempimento di tale onere comunicativo può consentire al privato di rappresentare i propri interessi e di collaborare, al contempo, alla migliore configurazione dell'interesse pubblico. «Del resto, ove così non fosse, e si fosse invece dinanzi, come perorato dall'avvocatura, ad un diritto potestativo pubblico sganciato da esigenze partecipative in ragione dell'ineluttabilità della scelta amministrativa, si addenserebbero enormi dubbi sul versante della legittimità costituzionale dell'art. 42 bis, del quale invero si dubita già nella sua versione “ordinaria” per essere lo stesso conseguenza rimediale di un illecito permanente (Cfr. Corte di Cassazione, Sez. Unite, ordinanza n. 442 del 13 gennaio 2014)».
Infondato è altresì il motivo d'appello, a mezzo del quale si sostiene che la comunicazione d'avvio di un procedimento del quale il privato abbia aliunde acquisito conoscenza, sia da considerarsi oramai dequotato a vizio meramente formale; de- quotazione dei vizi formali superabili ex art. 21-octies della L. n. 241/1990, a mente del quale, si prevede, al comma 2, che «non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato».
Ad avviso dei giudici del Consiglio di Stato «il principio, così declinato, è in astratto corretto. Non lo è la sua applicazione al caso di specie: il privato era – è vero – a conoscenza del giudicato dell'obbligo di restituire l'immobile, così come dell'esistenza del potere, in capo all'amministrazione, di acquisire in alternativa l'immobile, ex art. 42-bis. La scelta di attivare l'autonomo ed impregiudicato procedimento “sanante” era però solo una possibilità offerta dall'ordinamento all'amministrazione (come del resto è per la maggior parte dei poteri discrezionali), la cui concreta attivazione avrebbe necessitato di una specifica ed effettiva conoscenza a fini utilmente partecipativi».
Per tutti questi motivi, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4490/2014 in esame, respinge l'appello, disponendo illegittimità del provvedimento di acquisizione ex art. 42-bis del d.p.r. n. 327/2001, quando non sia stato preceduto da avviso di avvio del procedimento.
Prof. Luigino Sergio (già Direttore Generale della Provincia di Lecce; esperto in organizzazione e gestione degli enti locali).