Avv. Francesco Pandolfi
Cassazionista
Il trasferimento del Carabiniere, Legge 104.
Per principio generale, quello al trasferimento non � un diritto soggettivo, ma un interesse legittimo correlato al corretto esercizio di un potere di organizzazione e gestione del personale ispirato agli altrettanto fondamentali valori dell'imparzialit� e del buon andamento ( art. 97 Cost. ); in altri termini: gli strumenti di tutela della legge 104 vanno usati con cautela, ci� al fine di evitare abusi di norme di garanzia.
La sentenza n.218/2013 del Tar Trento sezione A affronta questo tema, traendo spunto dal ricorso di un Maresciallo dell'Arma dei Carabinieri il quale, in servizio presso la Stazione di T, premette che da anni presta assistenza alla propria anziana nonna, la signor D., gravemente disabile, residente ad A. e ancora, che al fine di poter assistere con pi� facilit� la propria parente ha rivolto all'amministrazione un'istanza di trasferimento, istanza che tuttavia il Comando generale dell'Arma dei Carabinieri ha rigettato per carenza del requisito dell'attualit� dell'assistenza.
Il Militare ricorre quindi contro il Ministero della Difesa per l'annullamento della determinazione n. xxxxpers.mar. con la quale il capo del Reparto Ufficio personale marescialli del Comando generale dell'Arma dei Carabinieri ha rigettato l'istanza di trasferimento, presentata dal ricorrente ai sensi dell'art. 33 comma 5 legge 104/92; nel ricorso censura la decisione dell'amministrazione per eccesso di potere, erroneit� e per violazione di legge.
Senza dedurre alcuno specifico motivo, il ricorrente assume che l'amministrazione ha interpretato la legge 104/92 come strumento di salvaguardia di situazioni assistenziali gi� in atto e che possano essere pregiudicate dall'attivit� lavorativa del dipendente, e non anche a favorire l'avvicinamento di quest'ultimo al domicilio del congiunto disabile, ritenendo perci� insussistente il presupposto dell'attualit� dell'assistenza.
Tuttavia, tale decisione appare errata, poich� sin dalla richiesta di trasferimento il ricorrente aveva fatto presente di assistere gi� la propria nonna disabile, nonostante la grande distanza tra il domicilio di costei e la sua sede di servizio, in tal modo sgravando oltretutto dall'assistenza i propri genitori, permettendo loro di gestire in maniera idonea le loro attivit� produttive, in quanto responsabili in prima persona e visto anche il momento congiunturale dell'economia nazionale.
Anche nella memoria di risposta alla comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento della sua richiesta, il ricorrente ha sottolineato che "sin dall'anno 2000, prima dell'inizio del rapporto con codesta Amministrazione e del riconoscimento dello stato di handicap grave della nonna, ha prestato assistenza alla stessa non esercitando alcuna attivit� lavorativa ":�' pertanto errata in punto di fatto l'affermazione secondo cui il Maresciallo, con l'odierna richiesta, intendesse "avviare un'attivit� di supporto" in precedenza inesistente".
Il diniego si manifesta errato anche alla luce della dichiarazione sostitutiva predisposta dalla signora C., nonna disabile necessitante di cure, la quale ha solennemente attestato "di essere assistita dal richiedente G.".
Il provvedimento � altres� carente di motivazione, in quanto l'amministrazione si � limitata a presumere la mancanza del requisito dell'attualit�, a causa della distanza tra la sede di servizio del ricorrente ed il luogo di domicilio della nonna disabile.
La determinazione gravata � illegittima anche perch� non tiene in alcun conto delle modifiche subite dalla legge n. 104/1992 ad opera dell'art. 24 legge 183/2010 la quale, tra i presupposti per poter beneficiare degli istituti di cui alla legge 104 ha espunto la "continuit�" e la "esclusivit�" dell'assistenza.
Con il che viene a cadere la motivazione per cui "in A sono residenti i familiari dell'istante, i quali, compatibilmente con le proprie esigenze personali e professionali, possono fornire adeguata assistenza alla congiunta".
Ci� � stato confermato dalle decisioni n. 4047/2012 e n. 4106/2012del Consiglio di Stato, nonch� da altre analoghe sentenze (TAR Lazio, Sezione I quater, 16 giugno 2011, n. 7525; TAR Piemonte, Sez. I, 20 ottobre 2011, n. 1103; TAR Lombardia, Sez. IV, 2 marzo 2012, n. 698; Cons. Stato, Sez. III, 26 ottobre 2011, n. 5725).
Si � costituita in giudizio l'amministrazione della Difesa per contestare con ampia memoria la fondatezza del ricorso.
Il Collegio ha respinto l'istanza cautelare ma l'ordinanza di rigetto � stata riformata in sede d'appello.
Il ricorso viene accolto nei sensi di cui in prosieguo.
Come accennato in precedenza, con ordinanza collegiale n. 1xxxx questo Tribunale ha respinto l'istanza cautelare proposta dal ricorrente, rilevando, con riguardo al requisito del " fumus", che la motivazione che sorregge l'impugnato provvedimento di diniego appare sufficiente nella spiegazione delle ragioni che ostano all'accoglimento della domanda di trasferimento a sede vicina al paese di A., per assistere la nonna disabile che vi risiede.
Le ragioni esposte dall'amministrazione, sempre secondo questo Tribunale, si rivelavano, inoltre, non incongrue n� illogiche, tenendo conto che il ricorrente non svolge attualmente (n� pu� svolgere, a causa della lontananza), con continuit�, un'attivit� di assistenza della nonna, e che gi� l� vi sono altri stretti congiunti (tra cui, addirittura, i figli della propria nonna, cio� i genitori del ricorrente) che possono svolgere tale attivit� di assistenza, come peraltro riconosciuto dallo stesso interessato sia nel ricorso, che nella sua istanza all'Amministrazione del 31.3.2012.
Tuttavia, il Consiglio di Stato, su appello del maresciallo ricorrente in primo grado, ha accolto a sua volta l'istanza cautelare dell'interessato con ordinanza n. 5xxx.
Con tale decisione il Giudice d'appello ha ritenuto che le ragioni giuridiche poste a sostegno del proposto gravame, con specifico riferimento all'applicabilit�, al caso di specie, del regime giuridico, di carattere modificativo, recato in materia dall'art. 24 l.183/2010 apparivano sorrette da sufficienti elementi di fondatezza, come peraltro gi� statuito per casi analoghi, ad esempio con ordinanza n. 3345/2012 della stessa Sezione quarta.
L'orientamento espresso dal Consiglio di Stato, seppure nella fase cautelare, � fondato sulla critica alla tesi dell'inapplicabilit� delle norme di cui all'art. 24 l.183/2010 ai militari ed alle Forze di Polizia; tesi osteggiata dai pi� recenti interventi della medesima IV Sezione, nel senso dell'estensione del citato art. 24 a tutto il personale dipendente, senza eccezioni; almeno sino a quando la legislazione attuativa richiamata dall'art. 19 della medesima legge non intervenga a dettare disposizioni speciali e derogatorie.
A questo punto il Collegio non pu� non riportare il testo della norma sopra richiamata.
L'art. 24 l.183/2010, recante una serie corposa di deleghe al Governo in materia di lavori usuranti, di riorganizzazione di enti, di congedi, aspettative e permessi, di ammortizzatori sociali, di servizi per l'impiego, di incentivi all'occupazione, di apprendistato, di occupazione femminile, nonch� misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro pubblico e di controversie di lavoro - ha apportato direttamente (e non per principi) modifiche all'articolo 33 l.104, ampliando le possibilit� di usufruire dei tre giorni di permesso mensile, di cui al comma 3, da parte del lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravit�, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravit� abbiano compiuto i sessantacinque anni di et� oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti.
Il medesimo art. 24 ha, poi, novellato anche il testo del comma 5 dell'articolo 33, la cui versione attuale �, pertanto, la seguente: "Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro pi� vicina al domicilio della persona da assistere e non pu� essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede. ".
La novella ha quindi fatto venir meno, non pi� riproducendolo nel nuovo testo del comma 5, il requisito in base al quale il beneficio del trasferimento agevolato spettava solo al lavoratore "che assista con continuit� " il familiare invalido necessitante di assistenza.
Deve, quindi, condividersi l'orientamento, espresso anche in sede di merito dal Consiglio di Stato, in virt� del quale l'art. 24 sopra richiamato � applicabile, per quanto consentito dalle caratteristiche organizzative dei Corpi militari e di polizia, anche al relativo personale - ha prodotto l'abrogazione, sia pure tacita, della precedente versione dell'art. 33 l.104 in parte qua; per cui, l'Amministrazione non pu� pi� fare leva, nel giustificare il diniego di trasferimento, sulla constatata, a suo avviso, insussistenza di requisiti, che non debbono pi� sostenere la domanda di trasferimento formulata ai sensi dell'art. 33 comma 5.
Infatti, n� la continuit�, n� la esclusivit� compaiono nella nuova norma, che disciplina la possibilit� di trasferimento (Cons. Stato Sez. IV, 6-5-2013, n. 2436; 5-3- 2013, n. 1347).
Al contempo, tuttavia, questo Tribunale non pu� neppure trascurare che le finalit� solidaristiche sottese all'art. 33 l. 104 non sono n� assolute n� incondizionatamente preminente. Quello al trasferimento non � un diritto soggettivo, ma un interesse legittimo correlato al corretto esercizio di un potere di organizzazione e gestione del personale ispirato agli altrettanto fondamentali valori dell'imparzialit� e del buon andamento.
In conclusione, pur con gli ampiamenti pi� recenti, la legge 104 resta una forma di privilegio in senso tecnico-giuridico, da applicare pertanto con criterio leale ma al contempo rigorosamente restrittivo.
Cos�, mentre l'amministrazione non pu� opporre dinieghi fondati su un aprioristico scetticismo o atteggiamenti di precostituita e immotivata chiusura, del pari il dipendente non pu� accampare pretese che non tengano conto di reali e dimostrate esigenze organizzative della P.A (Cons. Stato Sez. IV, 30-7-2012, n. 4295), nonch� di reali necessit� assistenziali: se la novella del 2010 ha fatto venir meno i requisiti della esclusivit� e della continuit� dell'assistenza, essa non ha certo cancellato quello della sua necessit� ed effettivit�.
L'assistenza, in altri termini, non deve essere un'opzione di esclusivo stampo soggettivistico, ma deve trovare oggettivo riscontro in situazioni di reale difficolt� dell'invalido ad essere adeguatamente accudito ed assistito da parenti familiarmente qualificati.
Alla luce delle esposte considerazioni il ricorso va accolto, atteso che il diniego qui impugnato � fondato � seppur implicitamente, con il richiamo all'esistenza di altri familiari in grado di prestare assistenza - su un preteso requisito di esclusivit� e continuit� ormai non pi� esistente a livello di fonti del diritto.
Al conseguente annullamento del provvedimento negativo consegue l'obbligo, per l'amministrazione resistente, di rivalutare lealmente ed imparzialmente la domanda di trasferimento del dipendente alla luce anche delle proprie situazioni ed esigenze organizzative (naturalmente adeguatamente e documentatamente motivate).
Avv. Francesco Pandolfi
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