Sono sempre più numerosi i casi di danni arrecati ai pazienti da parte dei medici e degli operatori sanitari. Il continuo profilarsi di ipotesi di responsabilità medica ha dato luogo ad una serie di decisioni giurisprudenziali e di massime dottrinarie che ha rivoluzionato il concetto medesimo di tale situazione di colpa. 

Orbene, sino al recente passato, era pacifico distinguere due sottoinsiemi di responsabilità medica,  una contrattuale ed una aquiliana. La prima, derivante essenzialmente dal tenore dell'art. 1228 c.c., si profilava nel caso in cui vi fosse un rapporto diretto tra medico e paziente; era necessario, in sostanza, un “contatto” non mediato tra l'operatore sanitario ed il proprio degente. Proprio in presenza di un simile rapporto, la responsabilità del professionista, per i danni subiti dal privato a causa della non diligente esecuzione della prestazione medica, trovava disciplina nelle norme che in genere regolano la responsabilità in attuazione di un contratto di opera professionale (App. di Roma, Sez. III, sent. del 20/11/2012). 

L'altra forma di responsabilità, quella di natura extracontrattuale ex art. 2043 c.c., si configurava, invece, nell'ipotesi in cui il rapporto tra medico e paziente fosse stato mediato da una struttura ospedaliera, pubblica o privata. Difatti, in base a codesta impostazione, un contratto veniva stipulato solo tra la struttura ospedaliera ed il paziente, mentre alcun vincolo contrattuale veniva posto in essere tra quest'ultimo ed il medico (Cass. Civ., 25/03/1990, n. 2428). 

Da una distinzione del genere derivavano alcune rilevanti differenze. In primis, in tema di prescrizione, la prima ipotesi di responsabilità consentiva al paziente di esercitare l'azione di risarcimento del danno entro il termine generale di dieci anni dal momento di verificazione dell'evento, mentre, nel caso del rapporto mediato tra medico e degente, interveniva un termine prescrittivo più breve (cinque anni). In secundis, riguardo all'onus probandi, la prima ipotesi consentiva un onere probatorio più mite per il paziente, il quale dunque doveva solo limitarsi a provare di essere stato sottoposto alle cure, nonché il danno derivante. Al contrario, nel caso dell'illecito aquiliano, l'onere probatorio gravante sul danneggiato era assai più severo: costui aveva l'arduo compito di dimostrare la condotta colposa o dolosa del professionista sanitario, l'evento lesivo cagionato, ed il nesso di causalità intercorrente tra la prima ed il secondo (in sostanza, incombeva al paziente una complessa probatio diabolica!). 

L'orientamento giurisprudenziale, nonché l'indirizzo dottrinario hanno tuttavia mutato rotta in tempi più recenti. Difatti, proprio al fine di evitare che sul paziente gravi un onere probatorio troppo severo, i giudici di legittimità hanno ampliato il più possibile la disciplina contrattuale derivante dall'art. 1228 c.c., applicandola non solo nel caso di un rapporto diretto tra medico e degente, ma anche nell'ipotesi in cui vi sia la mediazione di un ente ospedaliero. Più dettagliatamente, la S.C. di Cassazione ha ravvisato una forma di responsabilità contrattuale se il medico risulta essere dipendente di uno specifica struttura ospedaliera (Cass. Civ. , 04/03/2004, n. 4400). In tale maniera, l'azienda ospedaliera risponde direttamente della negligenza e dell'imperizia dei propri dipendenti; occorre, però, che i medici responsabili dell'evento lesivo abbiano agito almeno colposamente. 

Altresì, al cambiamento di opinione in seno alla giurisprudenza possiamo registrare anche l'intervento del legislatore concretizzato con l'entrata in vigore della L. 189/2012, ossia la legge di conversione del Decreto Legge 158/2012, il cd. “decreto Balduzzi”. 

La legge ora citata ha polarizzato l'attenzione del mondo giuridico con particolare riferimento all'art. 3, comma 1. L'articolo recita testualmente: “L'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'art. 2043 c.c. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”.

Orbene, la norma introduce al primo periodo un'esimente di diritto penale, dato che il sanitario che cagiona al paziente un determinato danno, non ne risponde sul piano penale per colpa lieve, qualora si sia attenuto alle linee guida ed alle buone pratiche forgiate dalla cd. medicina ufficiale. Il legislatore ha così introdotto un'ipotesi di “abolitio criminis” in tema di responsabilità medica, limitata tuttavia da due elementi:

a) dalla presenza della sola colpa lieve nella condotta del professionista;

b) dall'osservanza delle regole e dei principii stabiliti dalla comunità scientifica. 

L'esimente de quo, tuttavia, non rileva anche sul piano civilistico, come sancisce il secondo periodo dell'art. 3 cit. Difatti, il medico risponde ad ogni modo in ambito civilistico dei danni cagionati al degente, a prescindere dal fatto che la condotta sia stata lievemente colposa o meno. Il richiamo all'art. 2043 c.c. è evidente e chiaro. Ma è proprio la citazione di tale norma che ha indotto taluni a ritenere che il legislatore abbia optato per un ritorno al passato: in sostanza, l'applicabilità della disciplina dell'illecito civile. 

In realtà, l'art. 3 della L. 189/2012 non opera un richiamo a favore della responsabilità extracontrattuale. Il riferimento all'art. 2043 c.c. va considerato soltanto come indicazione generale e generica del principio del neminem ledere, valido in ogni aspetto del diritto (Trib. di Cassino, sent. del 07/08/2014). La semplice citazione di un articolo del Codice Civile non equivale a richiamare necessariamente l'intera disciplina sottesa alla norma medesima. Il rimando effettuato dal legislatore ha pertanto una valenza neutra, e consente così di poter utilizzare i criteri propri della responsabilità contrattuale (G. Cassano – B. Cirillo, “Casi di responsabilità medica”, pagg. 13-14, ed. Maggioli). Il riaffermarsi della responsabilità contrattuale per i danni causati dalla condotta colposa o dolosa del professionista sanitario determina conseguenze importanti sia sul piano della prescrizione (non breve, ma decennale), sia su quello dell'onere probatorio, posto che al paziente spetterà solo dimostrare di essersi sottoposto alle cure e di aver subìto una lesione. 

Si giunge quindi alla ragionevole conclusione che il secondo periodo della norma citata non intende operare alcuna scelta circa il regime di accertamento della responsabilità civile, lasciando così l'interprete libero di individuare il modello da seguire per l'ottenimento del risarcimento del danno.  

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