I dubbi e le perplessità che attanagliano il dibattito sul contenuto e sulle possibili modalità di integrazione della motivazione del decreto del p.m. emesso ai sensi dell'art. 268, comma terzo, cpp sono stati nuovamente sottoposti all'attenzione della Corte di Cassazione.
Gli Ermellini tentano di chiarire alcuni capisaldi esegetici alla luce di quelle fondamentali esigenze garantiste che sottendono alla disciplina.

Il Legislatore ha inteso predisporre, infatti, garanzie tecniche per l'effettuazione di operazioni di intercettazione, privilegiando l'impiego degli apparati esistenti negli Uffici giudiziari, in modo da circoscrivere l'uso di impianti esterni e consentire un controllo necessario ad assicurare che si proceda soltanto alle intercettazioni autorizzate, nel rispetto dei limiti della medesima autorizzazione¹.

Solo se i sopraccitati impianti sono insufficienti oppure inidonei e se sussistono eccezionali ragioni d'urgenza, il pubblico ministero può disporre, tramite un provvedimento motivato, il compimento delle operazioni mediante impianti di pubblico servizio o in dotazione alla polizia giudiziaria.

Pertanto, la legittimità dell'operazione presuppone non solo un apposito provvedimento al riguardo, ma anche un effettivo apparato motivazionale, ed è solo tale motivazione, infatti, che dà contezza dell'accertamento dei presupposti richiesti dall'art. 268, comma terzo, cpp e della valutazione sul contemperamento degli interessi costituzionali protetti e del corretto uso del potere discrezionale e delibativo attribuiti al requirente².

Si appalesa, in tal modo, la necessità di determinare «[...] i connotati minimi che possono essere una pretesa giustificata per un corretto uso, da parte del pm, del penetrante potere derogatorio alla privacy di ciascuno [...]»³.

La Corte di cassazione⁴, da ultimo, ha inteso ribadire che i due requisiti richiesti dalla Legge – l'insufficienza o l'inidoneità degli impianti e le eccezionali ragioni d'urgenza -, non essendo alternativi, debbono essere contemporaneamente esplicitati nella motivazione mediante il riferimento alle circostanze fattuali in oggetto.

Non si richiede, comunque, un' esasperata analiticità, ma il rispetto del principio di effettività che connota l'intero Ordinamento, rifuggendo, così, dalle pedisseque ripetizioni della disposizione di Legge⁵.
Invero, già le Sezioni Unite hanno chiarito che l'obbligo di motivazione del decreto del pm non può ritenersi assolto con l'astratto riferimento all'insufficienza o inidoneità degli impianti dell'ufficio perché costituirebbe un raggiramento delle garanzie minime che affondano nel giusto processo; tale provvedimento deve essere dotato di un apparato motivazionale che consenta di dedurre l'iter cognitivo e valutativo in relazione alle circostanze di fatto oggetto delle indagini⁶.

Un obbligo motivazionale che rifugge da formule sacramentali o da estremi rigorismi, ma che necessariamente è volto a soddisfare le esigenze di bilanciamento tra il diritto alla riservatezza e l'obbligo dell'azione penale⁷.

La Corte di cassazione non si esime dal soffermarsi nuovamente sui differenti elementi che il pm deve precisare nella motivazione al fine di individuarne una corretta estensione esplicativa.
Infatti, in primis, viene confermato che la condizione dell'inidoneità degli impianti interni alla Procura ricorre non solo quando questi non sono materialmente funzionanti, ma anche laddove venga specificato che non siano in grado di raggiungere, nel caso concreto, lo scopo al quale sono destinati, in relazione al reato per cui si procede e alla tipologia di indagine necessaria per il suo accertamento⁸.

È caposaldo esegetico ritenere che l'inidoneità debba essere intesa «[...] non in senso restrittivo come mancanza dei requisiti tecnici necessari, ma in senso più ampio come impossibilità in concreto di svolgere le operazioni .d'intercettazione in modo utile e coordinato con le operazioni di ascolto già in corso presso gli uffici della polizia giudiziaria [...]»⁹.

Requisito, quindi, che non attiene «[...] solo all'aspetto tecnico o strutturale, concernente le condizioni materiali dell'impianto stesso, ma anche quello cd. funzionale, da valutare in relazione al tipo di indagine che si svolge e allo specifico delitto per il quale si procede [...]»¹⁰.
Mentre il presupposto della inidoneità può dipendere da una molteplicità di cause e richiede pertanto un maggiore livello di specificazione, quello relativo all'insufficienza concerne soltanto il rapporto tra la disponibilità degli impianti e le richieste di intercettazioni, ragion per cui la Corte di cassazione¹¹ conferma che l'obbligo motivazionale non si può ritenere adeguatamente adempiuto con la semplice enunciazione relativa a una generica indisponibilità delle utenze, senza alcuna indicazione delle cause concrete, posto che, altrimenti, verrebbe vanificato l'intento del Legislatore.
Ad ogni buon conto, nulla vieta che il decreto in questione possa essere legittimamente motivato con il riferimento a una situazione probabile e futura, in virtù di una prospettiva previsionale di indisponibilità degli impianti, sempre che il pm integri la motivazione con gli opportuni dati documentali, pena la loro inutilizzabilit๲.

Fuor di dubbio, quindi, rimane la possibilità di integrare l'obbligo di motivazione assolto dal p.m., se pur con limitazioni tese a non frustrare la ratio garantista dell'art. 268, comma terzo, cpp.
Infatti, le eventuali integrazioni del requirente o del Giudice consentono soltanto l'utilizzabilità di quei risultati captativi ottenuti dal momento in cui tale integrazione è intervenuta; sono invece inutilizzabili i risultati raccolti dall'inizio delle operazioni sino al momento dell'intervento tardivo sulla motivazione del decreto¹³.

Si tratta di un orientamento ormai pacifico e consolidato che sostituisce un primo iniziale indirizzo giurisprudenziale per cui era ammissibile l'integrazione .della motivazione da parte del pm, purché essa intervenisse in un momento antecedente alla utilizzazione delle risultanze probatorie – e, quindi, non prima dell'esecuzione delle operazioni¹⁴.
Ben si comprende, pertanto, come pacificamente si rifugga da ipotesi di sanatoria dell'inutilizzabilità che necessariamente si accoglierebbero se si sostenesse o ammettesse la possibilità di integrare, ad operazioni già iniziate, la motivazione del decreto.
Null'altro significherebbe che ammettere materiale probatorio assunto in violazione delle specifiche previsioni di inutilizzabilità svuotando di contenuto e compiendo, di fatto, una vanificazione dell'art. 268, comma terzo, cpp.

Tutto ciò considerato, se pur brevemente, non può che riflettersi anche sul secondo presupposto che legittima l'uso degli impianti esterni alla Procura.
Infatti, la Corte di cassazione¹⁵ ha recentemente inteso ribadire come non si possa trascurare, neppure in tale caso, il necessario riferimento al fatto storico ricadente nell'ambito dei poteri di cognizione del pm; tuttavia, al fine di non ricadere in esasperate interpretazioni restrittive, gli Ermellini non esigono una motivazione analitica delle ragioni di urgenza considerando esauriente, anche se sintetico e conciso, «[...] il richiamo al tipo di reato per cui si investiga e a condizione che nella richiesta del pm si dia per presupposto che il delitto sia tuttora in fase di svolgimento [...]»¹⁶.

Tuttavia, nonostante che la descrizione delle ragioni d'urgenza non possa soddisfarsi nella «[...] mera prospettazione di eventualità non sorrette da concrete e verificate emergenze in atto [...]»¹⁷, gli Ermellini riconoscono che, di fronte ai reati permanenti l'eccezionale ragione d'urgenza sembra potersi ravvisare nella presunzione di una consumazione in corso, soprattutto per quanto attiene la presunta imminenza del compimento dei reati-fine dei delitti associativi¹⁸.
D'altronde, tali considerazioni non possono sorprendere visto che la Corte di legittimità¹⁹ si affida a criteri presuntivi anche qualora le intercettazioni siano volte alla ricerca di un latitante che, di per sé, viene ritenuto urgente e indefettibile.

Quanto osservato, tuttavia, non induce ad ammettere in via generale una motivazione fondata su meri criteri presuntivi, anche solo consentendo un automatismo rispetto alla natura astratta del reato, perché la costante giurisprudenza mai prescinde dalla relazione con il fatto oggetto delle indagini, dalla natura delle imputazioni e dallo stesso contesto processuale²⁰.

Presumere l'eccezionale urgenza nella mera natura della fattispecie che si assume violata, infatti, comporterebbe lo svuotamento dell'art. 268, comma 3, cpp perché non verrebbero considerati quegli elementi fattuali che completano il disvalore del fatto e che consentono di verificare se effettivamente sussiste una straordinaria impellenza che legittima la deroga in questione.

Non si può tralasciare la specificità del fatto concreto oggetto di indagine che rimane l'unico elemento adeguato a soddisfare le esigenze garantiste sottese alla disciplina e che va considerato, invece, prescindendo dai condizionamenti delle massime d'esperienza, in grado, queste, di perfezionare solamente un iter cognitivo-valutativo fallace e meramente apparente, creando automatismi pericolosi.

Note:
1 Cfr, C.cost, 6.4.1973, n. 34. Si è affermato in dottrina che «[...] le circostanze indicate dal Legislatore come legittimanti la deroga al principio generale, non sembrano poter assumere un significato tecnico ben definito. La normativa vigente, in definitiva, codifica una prassi consolidata nel passato: le intercettazioni vengono regolarmente delegate alla polizia la quale, per intuibili ragioni pratico – logistiche, preferisce agire tramite le proprie apparecchiature, facilitata, nel far prevalere tale esigenza, dalla cronica sottodotazione strutturale delle sedi giudiziarie [...]»: P. BRUNO, Intercettazioni di comunicazioni o conversazioni, DDP,1993, vol. X, Torino, p. 191; in questo senso si veda anche A. CAMON, Le intercettazioni nel processo penale, Milano, 1996, p. 152. Infatti, le ragioni di opportunità di uso di altri impianti possono essere molteplici: «[...] maggiore comodità, possibilità di meglio coordinare l'ascolto con altri interventi operativi (pedinamenti), possibilità di consultazione immediata di atti di archivio [...]»: A. SPATARO, Le intercettazioni telefoniche: problemi operativi e processuali,Quaderni CSM n. 69,1994, p. 138 

20 Cfr, Cass pen, sez. V, 02-10-2014, n. 41016; Id., Sez. VI, 16.10.2013, n. 45896.

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