In seguito l'imprenditore potrà riacquistare la proprietà del bene esercitando il diritto di opzione.

Sono sorti molti dubbi circa la validità di tale contratto in quanto il risultato finale che ne potrebbe derivare, nell'ipotesi di mancato pagamento dei canoni, è equivalente a quello che può essere realizzato con il patto commissorio il quale è, invece, espressamente vietato.

Si parla di patto commissorio quando creditore e debitore si accordino affinché, in caso di mancato pagamento del debito, un bene del secondo venga trasferito al primo.

Le ragioni del divieto di patto commissorio, sancito dall'art. 2744 codice civile, sono molteplici, quali, a titolo esemplificativo, la tutela del contraente più debole, il debitore, ed il rispetto della par condicio creditorum.

Per il raggiungimento di tali obiettivi sono altresì vietati tutti quei contratti che, se pur non seguono lo schema delineato dall'art. 2744 c.c., vengono utilizzati per conseguire il risultato concreto dell'illecita coercizione del debitore a sottostare alla volontà del creditore.

Tali contratti sono nulli per illiceità della causa in quanto, ex art. 1344 c.c., la causa è illecita anche quando costituisce il mezzo per eludere l'applicazione di una norma imperativa.

Con riferimento ai contratti di sale and lease back, considerato che il loro schema contrattuale è astrattamente valido, in quanto contratto di impresa socialmente tipico, la giurisprudenza ha ritenuto di dover verificare, caso per caso, l'assenza di elementi patologici sintomatici della presenza di un contratto che ha quale scopo quello di aggirare con l'intento fraudolento il divieto di patto commissorio.

In particolare occorre valutare se la causa del contratto è di finanziamento o se si tratta di una vendita in funzione di garanzia.

Nel primo caso il contratto sarà valido, nel secondo sarà nullo ex art. 1344 c.c. in quanto cela un patto commissorio.

I Giudici di legittimità hanno di recente affermato, con ordinanza n. 18920/2014, che sussiste nullità quando lo scopo è di garanzia, ma se la causa concreta è lo scopo di finanziamento allora il negozio è lecito purché sussista un giusto equilibrio fra il valore del bene venduto, il prezzo versato, in canone ed il prezzo dell'opzione.

Già in precedenza la Cassazione aveva individuato gli elementi ordinariamente sintomatici della frode alla legge che sono essenzialmente tre:

1) la presenza di una situazione di debito e credito tra le parti;

2) difficoltà economiche della venditrice che legittimano il sospetto di un approfittamento della sua condizione di debolezza;

3) una sproporzione tra il valore del bene trasferito ed il corrispettivo versato dall'acquirente, che conferma la validità del sospetto (Cassazione Civile n. 5438/2006).

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