Prof. Luigino Sergio

Il Fatto: Si pone la questione se una società in house a totale partecipazione pubblica regionale, per l'assunzione di un Direttore Generale possa procedere a chiamata diretta intuitu personae oppure se a seguito dell'introduzione nel nostro ordinamento dell'art. 18 del d.l. n. 112/2008, convertito in L. n. 133/2008, la società de qua abbia l'obbligo anche per le qualifiche apicali (Direttore Generale) di sottostare alle selezioni comparative pubbliche.

Inoltre se così fosse, ci si chiede se l'eventuale assunzione, disposta in violazione di norma di legge, sia da ritenersi nulla; se essa possa implicare censura da parte della Corte dei Conti per danno erariale; se il fatto esposto possa comportare l'applicazione dell'art. 2126 del codice civile.

Il merito: Occorre premettere che la normativa delle società cosiddette in house è contenuta nell'articolo 113 del Testo Unico degli enti locali (d.lgs. n. 267/2000), prima versione, il quale al comma 4, lettera a) prevede che la p.a. per l'erogazione dei servizi pubblici locali possa avvalersi di soggetti allo scopo costituiti nella forma di società di capitali, con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico, alla quale può essere affidata direttamente tale attività, sotto la condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano; oggi si veda il d.lgs. n. 267/200, art. 113, comma 4, lett. a), il quale dispone che: «Qualora sia separata dall'attività di erogazione dei servizi, per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali, gli enti locali anche in forma associata, si avvalgono di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico cui può essere affidata direttamente tale attività, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano».

Pertanto il legislatore ha introdotto nell'ordinamento degli enti locali e nella disciplina dei servizi pubblici la gestione diretta in house, attraverso la quale si realizza l'affidamento diretto permesso nei servizi di pubblica utilità, in deroga al principio generale della gara ad evidenza pubblica; in tale caso la p.a. eroga il servizio pubblico per mezzo di una società che, di fatto, si configura come un vero e proprio ufficio.

Si pone ora il problema di individuare la natura giuridica di tali organismi, che assumono veste esterna di società di diritto privato, per poi perseguire un fine pubblicistico.

Richiamando autorevole dottrina (FANIZZI R. in La natura giuridica della società in house, De Jure.it), occorre stabilire se la società in house possa o meno essere qualificata come organismo di diritto pubblico o impresa pubblica o persona giuridica di diritto privato.

Il dibattito sul punto si svolge secondo tre distinte direzioni:

a) la tendenza di questo primo orientamento è, pertanto, quella di escludere in modo assoluto la riconducibilità di organismi societari di tal genere alla categoria pubblicistica:

b) il secondo orientamento (ormai maggioritario), aderisce all'idea per cui devono considerarsi organismi di diritto pubblico tutti gli enti, compresi quelli aventi forma societaria, la cui attività sia finalizzata a produrre utilità strumentali per l'interesse generale;

c) ) il terzo orientamento è quello in base al quale i criteri da utilizzare nel verificare la riconducibilità del singolo ente alla nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico sono quelli ordinari, coincidenti con gli elementi costitutivi della nozione medesima. Ne discende che «anche una società per azioni può essere qualificata organismo di diritto pubblico quando, oltre ad essere sotto l'influenza dominante dello Stato, degli enti locali o di altri organismi di diritto pubblico, sia preposta all'espletamento di un'attività diretta al soddisfacimento di bisogni generali, purché non suscettibili di essere soddisfatti mediante la produzione di beni ovvero fornendo direttamente servizi alla collettività. In particolare, (secondo tale orientamento) devono ricondursi alla nozione di organismo di diritto pubblico quelle società che, pur esercitando un'attività di tipo commerciale, non prestano servizi in favore della collettività, ossia dei singoli e molteplici consumatori, ma svolgono attività di sostegno e promozione di altrui attività economiche, ovvero quelle che perseguono il soddisfacimento non già di bisogni diffusi, bensì di esigenze di singoli enti».

L'adesione ad un orientamento o ad un altro determina conseguenze, in primo luogo, sull'individuazione, in concreto, delle ipotesi in cui l'ente pubblico realizzi un «controllo analogo»; vale a dire l'influenza dominante dell'ente partecipante nella stessa gestione della società e la realizzazione della maggior parte delle attività sociali con l'ente controllante.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, con sentenza n. 1181, del 13 marzo 2014, ha approfondito la categoria del «controllo analogo» che le amministrazioni locali debbono esercitare sulle società pubbliche affinché siano legittime le gestioni in house providing dei servizi.

Il supremo giudice amministrativo ha precisato che il «controllo analogo», per essere tale, deve concretizzarsi

«in un potere assoluto di direzione, coordinamento e supervisione dell'attività riferita a tutti gli atti di gestione straordinaria e agli aspetti che l'ente concedente ritiene opportuni di quella ordinaria».

Con il d.l. n. 179/2012 (art. 34, comma 20) il legislatore, per i soli servizi pubblici a rilevanza economica, ha imposto che in nuovi affidamenti siano effettuati sulla base di un'apposita relazione, da pubblicare sul sito internet dell'ente, che dia conto «delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta».

L'articolo 14 ed il Protocollo 26 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea non prevedono un particolare modello gestionale per i servizi di interesse generale; di conseguenza le pp.aa. territoriali possono decidere di:

a) auto-produrre i servizi in economia, ovvero in house providing;

b) commissionare i servizi a terzi selezionati con procedure ad evidenza pubblica;

c) instaurare rapporti di partnership pubblico-privato scegliendo con gara l'operatore privato.

Si ricorda che l'assenza di specifica normativa nell'ordinamento nazionale è stata determinata dall'abrogazione referendaria dell'articolo 23-bis del d.l. n. 112/2008 e, quindi, dalla dichiarazione di incostituzionalità dell'articolo 4, del d.l. n. 138/2011 (Corte Costituzionale, sentenza 17 – 20 luglio 2012 n. 199).

Le società pubbliche destinatarie di affidamenti in house debbono sottostare a determinate condizioni, ovvero:

- l'amministrazione deve esercitare sulle stesse il controllo analogo a quello che svolge su strutture e servizi propri (cfr. la nota sentenza “Teckal” della Corte di Giustizia, 18 novembre 1999, C-107/98);

- il capitale sociale deve essere interamente pubblico, non cedibile ai privati;

- l'attività deve essere svolta prevalentemente, se non unicamente (servizi strumentali), in favore dell'amministrazione proprietaria.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1181/2014, ha precisato che il «controllo analogo a quello esercitato sui servizi dell'ente affidante deve essere configurato in termini diversi e più intensi rispetto ai consueti controlli societari, quale attività di controllo forte che si traduce in un potere assoluto di direzione, coordinamento e supervisione dell'attività riferita a tutti gli atti di gestione straordinaria e agli aspetti che l'ente concedente ritiene opportuni di quella ordinaria».

Dunque il «controllo analogo» è controllo di tipo amministrativo, simile ad un controllo gerarchico; ne consegue che la società in house non è qualificabile come ente di diritto privato, ma è in realtà assimilabile nella sostanza ad un ente pubblico (cfr. Corte di Cassazione, ordinanza 3 maggio 2013, n. 10299 e sentenza SS.UU. 25 novembre 2013, n. 26283); pertanto i rapporti con l'amministrazione non possono che essere di matrice pubblicistica.

Nella società in house l'ente locale deve avere il potere di nomina e revoca, quanto meno della maggioranza dei componenti degli organi di gestione, di amministrazione e di controllo; mentre nell'attività gestionale l'ente, oltre al potere di direttiva e di indirizzo deve poter autorizzare o annullare gli atti più significativi della società, come il bilancio, i contratti che superino una determinata soglia e gli atti più qualificanti della gestione che non si risolvano in meri atti ordinari e burocratici (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 11 febbraio 2013, n. 762).

La Corte di Giustizia, con la sentenza “Parking Brixen”, del 13 novembre 2005, n. 458, ha confermato che il possesso della totalità del pacchetto sociale non è sufficiente a garantire l'effettivo controllo da parte dell'ente pubblico; ma è necessario che il consiglio di amministrazione della società in house non disponga di rilevanti poteri gestionali e che l'ente pubblico affidante eserciti «poteri di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario» che, al contrario, si caratterizzano per un margine di rilevante autonomia della governance rispetto alla maggioranza azionaria.

Riprendendo ancora la sopra citata dottrina (FANIZZI R. in La natura giuridica della società in house, De Jure.it), «la società in house costituisce un “ibrido” nel nostro ordinamento giuridico, che ha bisogno di concepirlo come ramo interno o longa manus della pubblica amministrazione per garantirne la sopravvivenza, nel rispetto dei tratti identificati dalla dottrina tradizionale come salienti, del servizio pubblico attraverso cui si esprime lazione amministrativa; e cioè:

a) l'imputabilità del servizio alla pubblica amministrazione;

b) il perseguimento dell'interesse pubblico generale;

c) la tipicità dell'organizzazione e delle forme di gestione del servizio pubblico.

Riguardo, invece, alla nomina del Direttore Generale di una società in house a totale partecipazione pubblica, è necessario ribadire sotto il profilo sostanziale che tali società possono essere considerate come enti che rappresentano delle vere e proprie articolazioni della p.a., atteso che gli organi di queste sono assoggettate a vincoli gerarchici facenti capo ad essa; dal che ne consegue che i dirigenti sono dunque legati alla p.a. da un rapporto di servizio, come avviene per i dirigenti preposti ai servizi direttamente erogati dall'ente pubblico.

Ciò detto, si precisa che l'art. 18 del d.l. n. 112/2008, così come modificato dalla legge di conversione (L. n. 133/2008), ha previsto che: «1. A decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge, le società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell'articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.

2. Le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità.

2-bis. Le aziende speciali, le istituzioni e le società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo si attengono al principio di riduzione dei costi del personale, attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni di personale. A tal fine l'ente controllante, con proprio atto di indirizzo, tenuto anche conto delle disposizioni che stabiliscono, a suo carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale, definisce, per ciascuno dei soggetti di cui al precedente periodo, specifici criteri e modalità di attuazione del principio di contenimento dei costi del personale, tenendo conto del settore in cui ciascun soggetto opera. Le aziende speciali, le istituzioni e le società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo adottano tali indirizzi con propri provvedimenti e, nel caso del contenimento degli oneri contrattuali, gli stessi vengono recepiti in sede di contrattazione di secondo livello. Le aziende speciali e le istituzioni che gestiscono servizi socio-assistenziali ed educativi, scolastici e per l'infanzia, culturali e alla persona (ex IPAB) e le farmacie sono escluse dai limiti di cui al precedente periodo, fermo restando l'obbligo di mantenere un livello dei costi del personale coerente rispetto alla quantità di servizi erogati. Per le aziende speciali cosiddette multiservizi le disposizioni di cui al periodo precedente si applicano qualora l'incidenza del fatturato dei servizi esclusi risulti superiore al 50 per cento del totale del valore della produzione.

3. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle società quotate su mercati regolamentati».

Il richiamato art. 35, Reclutamento del personale, comma 3, del d.lgs. n. 165/2001 dispone che: «Le procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni si conformano ai seguenti principi:

a) adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l'imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento, ricorrendo, ove è opportuno, all'ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione;

b) adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire;

c) rispetto delle pari opportunità tra lavoratrici e lavoratori;

d) decentramento delle procedure di reclutamento;

e) composizione delle commissioni esclusivamente con esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell'organo di direzione politica dell'amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali».

Quindi il legislatore ha inteso introdurre, a carico delle predette società a partecipazione pubblica, vincoli di trasparenza, imparzialità, pubblicità ed economicità; vincoli che per il reclutamento del personale, di regola, l'art. 97 Cost. impone alle le pp.aa. ed agli enti pubblici strettamente intesi.

Ad avviso dei giudici del Consiglio di Stato, Sez. V, 20 febbraio 2014 n. 820, appartiene alla cognizione del giudice amministrativo la controversia per l'annullamento del provvedimento di approvazione degli atti della selezione comparativa per la scelta del Direttore Generale di un'azienda speciale.

Con la sentenza citata (supra), la suprema Corte amministrativa rileva che sotto il profilo sostanziale deve evidenziarsi che le aziende speciali, così come le società in house, possono essere considerate come enti che rappresentano delle vere e proprie articolazioni della p.a., atteso che gli organi di queste sono assoggettate a vincoli gerarchici facenti capo alla p.a., i cui dirigenti sono dunque legati alla p.a. da un rapporto di servizio, come avviene per i dirigenti preposti ai servizi direttamente erogati dall'ente pubblico. Infine, l'art. 18 del d.l. n. 112/2008, così come modificato dalla legge di conversione (L. n. 133/2008), ha affermato che le società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica, sono obbligate a dotarsi, mediante «propri provvedimenti», di criteri e modalità per il reclutamento del personale conformi ai principi richiamati dall'art. 35, comma 3, del d.lgs. n. 165/2001 in materia di reclutamento del personale.

Inoltre il d.lgs. n. 165/2001, all'art. 19, rubricato Incarichi di funzioni dirigenziali, commi 1 e 1-bis dispone che: «1. Ai fini del conferimento di ciascun incarico di funzione dirigenziale si tiene conto, in relazione alla natura e alle caratteristiche degli obiettivi prefissati ed alla complessità della struttura interessata, delle attitudini e delle capacità professionali del singolo dirigente, dei risultati conseguiti in precedenza nell'amministrazione di appartenenza e della relativa valutazione, delle specifiche competenze organizzative possedute, nonché delle esperienze di direzione eventualmente maturate all'estero, presso il settore privato o presso altre amministrazioni pubbliche, purché attinenti al conferimento dell'incarico. Al conferimento degli incarichi e al passaggio ad incarichi diversi non si applica l'articolo 2103 del codice civile.

1-bis. L'amministrazione rende conoscibili, anche mediante pubblicazione di apposito avviso sul sito istituzionale, il numero e la tipologia dei posti di funzione che si rendono disponibili nella dotazione organica ed i criteri di scelta; acquisisce le disponibilità dei dirigenti interessati e le valuta».

L'esigenza di operare scelte discrezionali ancorate a parametri quanto più possibili oggettivi e riscontrabili, evidenzia la necessità che le amministrazioni si dotino preventivamente di un sistema di criteri generali per l'affidamento, il mutamento e la revoca degli incarichi, nel rispetto dei principi e delle procedure stabiliti nell'art. 19 del d.lgs. n. 165/2001 (cfr. direttiva del Dipartimento per la Funzione Pubblica n. 10, del 19 dicembre 2007).

Ad avviso dei giudici del Tribunale di Salerno (Sezione lavoro, sentenza 22 gennaio 2013, n. 295), «è ormai principio consolidato che nella materia che ne occupa, l'atto di conferimento di un incarico dirigenziale costituisce espressione di una scelta di carattere fiduciario, di tipo negoziale, sia pure nel rispetto delle esigenze di buon andamento della pubblica amministrazione sicché, in applicazione dei canoni fissati dall'art. 97 Cost., è necessario che siano adottate modalità procedimentali atte a garantire le condizioni di un trasparente e imparziale esercizio dell'attività amministrativa. Ne consegue, secondo una consolidata giurisprudenza di legittimità, l'inesistenza di un dovere di motivazione comparativa fra i diversi aspiranti, atteso che la scelta operata dai vertici dell'ente deve essere senz'altro ispirata al criterio del buon andamento della pubblica amministrazione, ma poiché tale criterio, nel contesto del lavoro pubblico contrattualizzato, non può essere addotto come obbligazione sussidiaria e strumentale rispetto alle obbligazioni che, in generale, sorgono per effetto dell'instaurazione di un rapporto di lavoro, operando l'ordinario apparato di tutela del lavoro che, tra l'altro, vieta pratiche discriminatorie, il dirigente al quale sia stato preferito altro candidato, può dolersi, in ipotesi, del carattere discriminatorio della scelta del direttore generale o, ancora più in generale, della violazione del canone di correttezza e buona fede che presidia ogni rapporto obbligatorio contrattuale, ai sensi degli articoli 1175 e 1375 del codice civile (cfr. Cass., Sez. Un., n. 5457 del 2009 e n. 15764 del 2011)».

È orientamento consolidato nella giurisprudenza di legittimità la tesi della natura non concorsuale della procedura di conferimento degli incarichi; argomentazione che sostiene come la scelta sia orientata a ricercare non il migliore in assoluto, ma il soggetto in possesso delle attitudini necessarie per gestire, organizzare e dirigere il lavoro che afferisce all'incarico da ricoprire (cfr. Cass. civ., Sez. Un., 19 luglio 2011, n. 15764; Cons. Stato, Sez. V, 29 dicembre 2009, n. 8850).

Nell'art. 19, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001, non vi è alcun riferimento ad obblighi di valutazione comparativa, la norma limitandosi a richiedere per il conferimento di ciascun incarico di funzione dirigenziale che l'amministrazione tenga conto, in relazione alla natura e alle caratteristiche degli obiettivi prefissati, delle attitudini e delle capacità professionali del singolo dirigente.

La Corte Suprema (Cass. 6 marzo 2009, n. 5457) ritiene che l'esercizio del potere unilaterale negoziale e la natura fiduciaria della scelta del dirigente al quale conferire l'incarico, vincolino l'Amministrazione al rispetto dei criteri indicati dal bando e quelli legali, oltre che del divieto di discriminazione e del canone di correttezza e buona fede che presidiano ogni rapporto obbligatorio contrattuale, ma non impongano la motivazione della nomina effettuata, che costituisce scelta di carattere essenzialmente fiduciario.

In maniera differente si pone Cass. 26 novembre 2008, n. 28274 e Cass. 14 aprile 2008, n. 9814, che propende per l'obbligo per l'amministrazione, di procedere nel conferimento degli incarichi dirigenziali a valutazioni comparative, all'adozione di adeguate forme di partecipazione ai processi decisionali e a motivare le ragioni giustificatrici delle nomine.

Ma cosa comporta l'eventuale assunzione del Direttore Generale di una società in house a totale partecipazione pubblica, disposta in violazione di norme di legge?

Secondo i giudici del Consiglio di Stato (Sez. V, Sent. n. 22700/2014) «il rapporto avente le caratteristiche del rapporto di pubblico impiego non di ruolo, instaurato dall'Amministrazione al di fuori dei casi nei quali è consentita la costituzione, è sanzionato con la nullità, e, perciò, deve considerarsi di mero fatto (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 29 febbraio 1992, n. 1) […] il rapporto di pubblico impiego non di ruolo dipende dalle condizioni e modalità previste dalle leggi che, autorizzandolo, disciplinano il rapporto, stabilendo, in genere, le esigenze per le quali è possibile procedere ad assunzioni, i limiti di durata, i requisiti di ammissione ed il procedimento (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 29 febbraio 1992, n. 2) […] il rapporto di lavoro instaurato con gli enti locali, in contrasto con norme che sanciscono la nullità di assunzioni al di fuori dei casi da essi disciplinati, sia esso rapporto a termine o a tempo indeterminato, nasce e vive come rapporto di fatto, rispetto al quale gli indici rivelatori del pubblico impiego assumono soltanto funzione di astratta qualificazione al fine della determinazione della giurisdizione e della disciplina economica e previdenziale relativa alle prestazioni lavorative; ciò in quanto la sanzione della nullità, comminata per i provvedimenti di assunzione “contra legem”, utilizza la nozione di nullità in senso proprio, con la conseguenza di rendere tale vizio rilevabile da chiunque e d'ufficio, imprescrittibile e insanabile (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 5 marzo 1992, n. 5) […] la comminatoria di nullità, prevista per i provvedimenti di assunzione contrastanti con le disposizioni di legge, è da intendere in senso proprio, come invalidità improduttiva di effetti giuridici, imprescrittibile, insanabile e rilevabile di ufficio, e non già alla stregua di un mero vizio di violazione di legge, secondo i principi generali regolanti il regime di annullabilità degli atti amministrativi illegittimi (cfr. Cons. St., Sez. IV, 8 maggio 2000, n. 2637; Sez. V, 22 settembre 1999, n. 1135; Sez. VI, 20 ottobre 1999, n. 1508) […] la nullità disposta dalla legge per determinati provvedimenti di assunzione, al di fuori dei casi previsti, non è di ostacolo soltanto all'applicabilità, in favore del prestatore di lavoro, dell'art. 2126 c.c. [il quale prevede che: la nullità o l'annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione salvo che la nullità derivi dall'illiceità dell'oggetto o della causa] in quanto tale rapporto, benché illecito, non contrasta con norme fondamentali e generali o con principi basilari pubblicistici dell'ordinamento (cfr. le citate decisioni Consiglio di Stato, Ad. Plen., 29 febbraio 1992, n. 1, e Consiglio di Stato, Ad. Plen., 5 marzo 1992, n. 5)».

Di analogo tenore Cons. Stato, Sent. n. 5117/2014, in base alla quale i giudici della Suprema Corte amministrativa rilevano che è ormai consolidato in giurisprudenza il principio che il rapporto di lavoro instaurato con gli enti locali, in contrasto con norme che sanciscono la nullità di assunzioni al di fuori dei casi da esse disciplinate (sia esso rapporto a termine o a tempo indeterminato), si sviluppa come rapporto di fatto; il tutto poiché la sanzione della nullità, disposta per i provvedimenti di assunzione contra legem, utilizza la categoria della nullità in senso proprio, con la conseguenza di rendere tale vizio, oltre che rilevabile da chiunque e d´ufficio, imprescrittibile e insanabile (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 aprile 2014, n. 2270).

In ultimo occorre verificare se l'eventuale assunzione disposta in violazione di norma di legge, possa implicare censura da parte della Corte dei Conti per danno erariale.

La Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per il Veneto, con la Sentenza n. 78/2014 si pronuncia sulla natura giuridica di una s.p.a., a capitale pubblico, interamente partecipata da alcuni Comuni.

Osserva il Collegio contabile che la natura privatistica del soggetto non sembra assumere particolare rilievo, tenuto conto che l'interesse pubblico e l'utilità sociale possono notoriamente essere perseguiti e realizzati anche con strumenti giuridici di natura privatistica; «assume aspetto marginale la natura pubblica o privata della società in questione poiché è la natura del servizio prestato che assume rilievo ai fini della qualifica dei soggetti agenti; nella fattispecie, non sembra da porre in questione che tale natura è di tutta evidenza pubblica, trattandosi di funzioni primarie (Servizi di igiene pubblica, gestione integrata delle risorse idriche, gestione energia elettrica e calore, gestione illuminazione pubblica…) che gli enti locali avevano determinato di demandare ad un soggetto terzo attraverso un processo di esternalizzazione che ha riguardato una società per azioni».

Inoltre i giudici contabili affermano che: «non può non condividersi quanto affermato dalla Procura in ordine al fatto che, sussistendo i requisiti della totale partecipazione pubblica e della natura strumentale della società per azioni rispetto alle finalità dei Comuni aderenti, dell'interesse pubblicistico servizio reso, della provenienza pubblica delle risorse, sussista la giurisdizione della Corte dei Conti, in quanto la società assume la valenza di vero e proprio organo dei Comuni partecipanti, attraverso il quale essi perseguono le loro finalità pubblicistiche, gestendo risorse pubbliche; onde la società per azioni assurge a soggetto avente fine sostanzialmente pubblico, a tutela del quale può esercitarsi l'azione di responsabilità della Procura della Corte dei Conti, ai sensi dell'art. 1, comma 4, della legge n. 20/1994.

Ne consegue, dunque, che la Corte dei Conti, ha intanto propria giurisdizione su società pubbliche, a totale capitale pubblico, aventi finalità pubbliche e dunque può, in tali casi, contestare il danno erariale, la cui nozione prende le mosse dalla definizione di responsabilità amministrativa, così denominata poiché discendente dall'ordinamento amministrativo, posta in essere per la salvaguardia delle pubbliche finanze (“responsabilità finanziarie”) e dunque al fine della salvaguardia da lesioni delle gestioni finanziarie e patrimoniali dello Stato e degli enti pubblici.

Per qualificare il danno erariale la giurisprudenza ha individuato comunque degli indici sintomatici che lo caratterizzano: certezza, determinatezza dell'ammontare, attualità con esclusione dei danni futuri ed effettività in termini di concreta realizzazione dello stesso.

Il danno procurato deve essere altresì “ingiusto”, in quanto incidente su di un diritto soggettivo o su un interesse legittimo da cui insorga l'obbligazione risarcitoria.

Il danno erariale consiste, dunque, nel danneggiamento o nella perdita di beni o denaro (danno emergente) prodotto alla propria o ad altra amministrazione (art. 1, comma 4, L. n. 20/1994), o nel mancato conseguimento di incrementi patrimoniali (lucro cessante), così come disposto dall'art. 1223 c.c..

Il danno erariale non compare solo a fronte di una condotta contraria alla legge, ma può verificarsi, altresì, anche nel momento in cui ci si trovi di fronte ad una condotta che, pur prevista da specifiche regole, si mostri inopportuna in base a norme o principi giuridici generali di grado maggiore o non conforme all'ottenimento di esiti utili e si evidenzi come causa di dispendio o di perdita di pubbliche risorse.

La L. 14 gennaio 1994 n. 20, Disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei Conti, all'art. 1, rubricato Azioni di responsabilità, prevede che: «La responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o con colpa grave […] nel giudizio di responsabilità, fermo restando il potere di riduzione, deve tenersi conto dei vantaggi comunque conseguiti dall'amministrazione di appartenenza, o da altra amministrazione, o dalla comunità amministrata […] i soli concorrenti che abbiano conseguito un illecito arricchimento o abbiano agito con dolo sono responsabili solidalmente […] il diritto al risarcimento del danno si prescrive in ogni caso in cinque anni, decorrenti dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso, ovvero, in caso di occultamento doloso del danno, dalla data della sua scoperta […]».

Tra tali voci di danno oggetto di giudizio contabile va analizzato il «danno da disservizio», il quale si caratterizza per l'inosservanza di doveri del pubblico dipendente (oggi canonizzati in leggi, nel CCNL e nei codici di comportamento), con conseguente diminuzione di efficienza dell'apparato pubblico e che può tradursi in una mancata o ridotta prestazione del servizio o nella cattiva qualità dello stesso.

Conclusivamente: la nomina del Direttore Generale di una società in house a totale partecipazione pubblica soggiace al dettato dell'art. 18 del d.l. n. 112/2008, così come modificato dalla legge di conversione, (L. n. 133/2008), il quale ha previsto ha previsto che: «1. A decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge, le società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell'articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.

Tale nomina deve avvenire nel rispetto del d.lgs. n. 165/2001, art. 35, comma 3, il quale prevede la conformità ai principi di adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l'imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento; l'adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire.

Alla nomina de qua, inoltre, si applica anche il d.lgs. n. 165/2001, art. 19, rubricato Incarichi di funzioni dirigenziali, commi 1 e 1-bis, il quale dispone che: «1. Ai fini del conferimento di ciascun incarico di funzione dirigenziale si tiene conto, in relazione alla natura e alle caratteristiche degli obiettivi prefissati ed alla complessità della struttura interessata, delle attitudini e delle capacità professionali del singolo dirigente, dei risultati conseguiti in precedenza nell'amministrazione di appartenenza e della relativa valutazione, delle specifiche competenze organizzative possedute, nonché delle esperienze di direzione eventualmente maturate all'estero, presso il settore privato o presso altre amministrazioni pubbliche, purché attinenti al conferimento dell'incarico. Al conferimento degli incarichi e al passaggio ad incarichi diversi non si applica l'articolo 2103 del codice civile.

Di conseguenza vi è la necessità che le amministrazioni si dotino preventivamente di un sistema di criteri generali per l'affidamento, il mutamento e la revoca degli incarichi (cfr. direttiva del Dipartimento per la Funzione Pubblica n. 10 del 19 dicembre 2007).

Ciò premesso non sarebbe necessaria un'azione comparativa fra i diversi aspiranti, atteso che la scelta operata dai vertici dell'ente deve essere senz'altro ispirata al criterio del buon andamento della pubblica amministrazione, trattandosi di un incarico dirigenziale che costituisce espressione di una scelta di carattere fiduciario, di tipo negoziale, sia pure nel rispetto delle esigenze di buon andamento della pubblica amministrazione (Tribunale Salerno, Sezione lavoro, sentenza 22 gennaio 2013, n. 295).

Qualora la nomina del Direttore Generale venga disposta violando le norme di legge, ad avviso dei giudici del Consiglio di Stato (Sez. V, Sent. n. 22700/2014) «il rapporto avente le caratteristiche del rapporto di pubblico impiego non di ruolo, instaurato dall'Amministrazione al di fuori dei casi nei quali è consentita la costituzione, è sanzionato con la nullità, intesa come invalidità improduttiva di effetti giuridici, imprescrittibile, insanabile e rilevabile di ufficio e non già alla stregua di un mero vizio di violazione di legge, secondo i principi generali regolanti il regime di annullabilità degli atti amministrativi illegittimi (cfr. Cons. St., Sez. IV, 8 maggio 2000, n. 2637; Sez. V, 22 settembre 1999, n. 1135; Sez. VI, 20 ottobre 1999, n. 1508)».

La nullità disposta dalla legge per determinati provvedimenti di assunzione, al di fuori dei casi previsti, non è di ostacolo soltanto all'applicabilità, in favore del prestatore di lavoro, dell'art. 2126 c.c., il quale prevede che la nullità o l'annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione salvo che la nullità derivi dall'illiceità dell'oggetto o della causa, in quanto tale rapporto, benché illecito, non contrasta con norme fondamentali e generali o con principi basilari pubblicistici dell'ordinamento.

Riguardo all'eventuale implicazione della censura da parte della Corte dei Conti per danno erariale a seguito della citata nomina, dapprima si evidenzia che la Corte dei Conti, ha propria giurisdizione sulle società pubbliche, a totale capitale pubblico, aventi finalità pubbliche e, dunque, in tali casi il giudice contabile può contestare il danno erariale; mentre nella fattispecie concreta, qualora il danno erariale si produca o meno, a seguito di nomina del Direttore Generale di società in house a totale partecipazione pubblica in violazione di norme di legge, esso potrebbe essere contestato, quanto meno nella specie di «danno da disservizio» che si caratterizza, lo si ribadisce, per l'inosservanza di doveri del pubblico dipendente, con conseguente diminuzione di efficienza dell'apparato pubblico.

Come rilevano i giudici contabili (Corte dei Conti, Puglia, 10 maggio 2012 n. 621), il danno patrimoniale da disservizio è una sottospecie del danno erariale, che si registra quando si sia verificato o «un esercizio illecito di pubbliche funzioni», o «una mancata resa della prestazione dovuta dal pubblico dipendente o, ancora, un mancato conseguimento della legalità, efficienza, efficacia, economicità e produttività dell'azione della p.a., per via della disorganizzazione del rispettivo servizio dovuta alla condotta commissiva od omissiva, connotata da dolo o da colpa grave, del pubblico dipendente.

Lecce 29 gennaio 2015 Prof. Luigino Sergio

già Direttore Generale della Provincia di Lecce

luiginosergio@yahoo.it