di Paolo M. Storani - Ho il piacere di ospitare un inedito contributo (corredato di apparato di note a pie' di pagina) della Collega Avv. Anna Lancellotta del Foro di Roma, ma calabrese di nascita tiene a specificare, che interviene sulla questione aperta dalla pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, 6 marzo 2015, n. 4628 sul preliminare del preliminare. 

Le lascio molto volentieri la parola con l'augurio di leggerla ancora su queste colonne telematiche.

Ringrazio sentitamente Anna, che pubblica autorevolmente sul quotidiano online L'Opinione, diretto da Arturo Diaconale, per l'ambita preferenza accordata a LIA Law In Action.

Una piccola chiosa: l'idea di questa nota a sentenza, che giunge al web con ritardo rispetto ad altre anche presentate dallo stesso Studio Cataldi, ha curiosamente preso forma tra sindromi influenzali varie, di Anna, di sua figlia e, infine, mia...

Buona lettura!

""Come per ogni istituto del diritto civile, dotato di una dignit� granitica, anche sul preliminare si sono abbattute le Sezioni Unite di Cassazione¹ , con una pronuncia non priva di criticit� interpretative.

La questione su cui si � pronunciato il Supremo Consesso � quella che affligge la normale contrattualistica in materia di compravendita immobiliare. Come spesso accade in questo campo, il numero di soggetti, a vario titolo coinvolti nelle trattative, impone una serie di passaggi contrattuali la cui definizione comporta delle notevoli difficolt� di ricostruzione.

Tuttavia non sempre quello che le parti sottoscrivono in termini giuridici denominato contratto, nel caso di specie, preliminare si identifica con il tipo descritto dal codice.

Occorre in questa sede ricostruire i termini del problema. Nella prassi le trattative per l'acquisto di un immobile si possono riassumere in cinque passaggi: il venditore immobiliare conferisce all'intermediario mandato per la ricerca di un acquirente; l'intermediario fa sottoscrivere al potenziale acquirente una proposta irrevocabile di acquisto, di norma seguita dal versamento di una somma di danaro da parte del sottoscrittore; la parte venditrice accetta la proposta di acquisto, controfirmandola: con tale atto si pu� ritenere che il preliminare si sia concluso di fatto; le parti passano quindi alla stipulazione del preliminare vero e proprio, presso un notaio; infine, viene stipulato il definitivo di vendita per atto pubblico.

La peculiarit� di questi passaggi, in termini pratici, da luogo ad una sorta di progressione contrattuale che, tuttavia, non � di facile definizione giuridica.

Il concetto di progressione � tipico del diritto penale e solitamente indica la escalation criminale, da un reato meno grave ad uno pi� grave, sicch� si pu� affermare che da una determinazione a commettere un fatto di reato si passa alla determinazione a commettere altro fatto di pi� grave entit�.² Questo concetto diventa spendibile soprattutto nella materia delle compravendite immobiliari, nella misura in cui da un accordo pi� o meno vincolante, nella fase delle trattative, si proceda via via alla stipula di accordi sempre pi� stringenti che culminino nel contratto finale. Ora la peculiarit� di questa figura giuridica � proprio quella di consentire una anticipazione della tutela: quella che normalmente appartiene all'alveo della responsabilit� precontrattuale, nella progressione contrattuale assume il ruolo di vero e proprio accordo giuridicamente rilevante naturalmente attratto nel regime della responsabilit� contrattuale. La progressione in questo caso sarebbe: preliminare di preliminare, la cui violazione comporterebbe una responsabilit� da inadempimento dell'obbligo di buona fede, preliminare, suscettibile di essere portato ad esecuzione ai sensi dell'art. 2932 c.c. e contratto definitivo, tutti accordi giuridicamente rilevanti.

Giova in questa sede riassumere brevemente la definizione canonica di preliminare: il contratto preliminare pu� essere definito come il contratto da cui nasce l'obbligo per le parti di addivenire ad un successivo contratto definitivo, il cui regolamento di interessi � gi� stato predisposto nel preliminare.³

Si opera in sostanza, una scissione tra il momento della predisposizione (stipula del preliminare) e il momento di attuazione (stipula del definitivo) del regolamento di interessi.

Quanto alla funzione del preliminare, sebbene parte della dottrina gli abbia attribuito una funzione meramente dilatoria in virt� della quale le parti tenderebbero a differire nel tempo la conclusione del contratto, anche per definire assetti dell'affare non ancora concordati, la tesi prevalente ritiene che la funzione del preliminare sia quella del controllo delle sopravvenienze al fine di consentire l'ulteriore ponderazione della convenienza dell'affare e di cautelarsi da un mutamento sfavorevole delle circostanze.

Alla luce di questa definizione la giurisprudenza di legittimit� aveva optato per la invalidit� del preliminare del preliminare, assumendo come argomentazione a supporto quella per cui: �l'art. 2932 c.c. instaura un diretto e necessario collegamento strumentale tra il contratto preliminare e quello definitivo, destinato a realizzare effettivamente il risultato finale perseguito dalle parti. Riconoscere come possibile funzione del primo anche quella di obbligarsi ... ad obbligarsi a ottenere quell'effetto, darebbe luogo a una inconcludente superfetazione, non sorretta da alcun effettivo interesse meritevole di tutela secondo l'ordinamento giuridico, ben potendo l'impegno essere assunto immediatamente: non ha senso pratico il promettere ora di ancora promettere in seguito qualcosa, anzich� prometterlo subito�.⁴ Il preliminare del preliminare nasce invalido perch� affetto da nullit� per mancanza della causa, al pi� quell'accordo, sottolinea la Cassazione, ben pu� essere sussunto sotto la categoria della �puntuazione� destinato a fissare, ma senza alcun effetto vincolante tra le parti, il contenuto del successivo negozio. Pattuizione, tuttavia, da ritenere pienamente valida in forza del principio della libert� negoziale, nell'ipotesi in cui l'obbligazione dovesse intendersi assunta in un contesto ancora precontrattuale.

Il giudice della legittimit� optando, nel lontano 2009, per il sicuro alveo della tipicit� della causa obligandi, bocci� il preliminare del preliminare, considerato una inutile ripetizione di obbligazioni.

Le S.U. rinnegano questa lettura, con una motivazione estremamente chiara e condivisibile sul punto: il preliminare del preliminare, a certe condizioni, pu� dar vita ad una figura contrattuale atipica, ma alla quale corrisponde una �causa concreta� meritevole di tutela.⁵ Cos� opinando si attribuisce il crisma della validit�/obbligatoriet� ad accordi che si sostanziano in una progressione contrattuale in crescendo e che quindi si riferiscono: sia a stadi prenegoziali molto avanzati, cui corrisponde il vincolo obbligatorio di carattere ancora prenegoziale (almeno fra le parti del contratto in relazione al quale si assume un impegno volto alla successiva stipula di un contratto preliminare) che vede intensificato e meglio praticato l'obbligo di buona fede di cui all'art. 1337 c.c. (puntuazione), sia nel caso in cui, ammettendo una formazione del contratto di compravendita immobiliare, si deve immaginare la pattuizione di un vincolo contrattuale che sia finalizzato ad ulteriori accordi (preliminare del preliminare) e che il rifiuto di contrattare opposto nella seconda fase, se immotivato e contrario a buona fede, possa dar luogo a responsabilit� contrattuale da inadempimento di un'obbligazione specifica sorta nel corso della formazione del contratto e non propriamente ex contractu.⁶

La peculiarit� di questa pronuncia � tutta in questo inciso. Se il riconoscimento della giuridicit� del preliminare del preliminare � giustificato dalla lettura evolutiva della causa in concreto come sintesi degli interessi che lo stesso � concretamente diretto a realizzare quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di l� del modello astratto utilizzato, il problema sorge nella fase patologica, ovvero nel caso di suo inadempimento.

Le S.U. operano, per vero, una costruzione discutibile affermando che: �la violazione di queste intese, perpetrata in una fase successiva rimettendo in discussione questi obblighi in itinere che erano gi� determinati, da luogo a responsabilit� contrattuale da inadempimento di un'obbligazione specifica sorta nel corso della formazione del contratto, riconducibile alla terza delle categorie considerate nell'art. 1173 c.c., cio� alle obbligazioni derivanti da ogni fatto o atto idoneo a produrle in conformit� dell'ordinamento giuridico�.⁷

Intanto � ormai acclarato che la responsabilit� contrattuale sia meglio declinabile come responsabilit� da inadempimento, ovvero come responsabilit� che sorge non solo a seguito dell'inadempimento di obbligazioni sorte da contratto, ma anche da tutta quella congerie di categorie residuali di fonti dell'obbligazione e che come tali si atteggiano, in virt� di principia iuris che impongono la tutela del vincolo obbligatorio. Anche per le obbligazioni, come per l'illecito aquiliano, si apre il panorama ad un generale principio di atipicit� delle fonti scandita dall'art. 1173 c.c. il quale, nell'affermare che le fonti di obbligazioni sono suddivise nelle tre macrocategorie del contratto, fatto illecito e qualunque fatto o atto idoneo a produrre obbligazioni in conformit� con l'ordinamento giuridico. Costituiscono esempi eclatanti di questa lettura aperta, la creazione di figure quali il contatto sociale e, a vario titolo, la violazione degli obblighi di buona fede.

Ora in questa sede occorre ricostruire, senza pretesa di esaustivit�, cosa la Cass. intenda per responsabilit� della violazione dell'obbligo di buona fede sorto nella fase precontrattuale.

E' innegabile, alla luce della scansione accolta dal nostro codice civile, che rientrino nell'alveo della responsabilit� precontrattuale tutte le condotte, generalmente precedenti alla stipula del contratto, che si rivelino violative dell'obbligo sancito dall'art. 1337 c.c. di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto. Nella fattispecie a formazione progressiva, cos� come delineata dalla sentenza in oggetto, questa responsabilit� � azionabile solo nel caso in cui l'accordo abbia il crisma della puntuazione, destinata a fissare ma senza alcun effetto vincolante, il contenuto del successivo contratto e che se disatteso darebbe sicuramente luogo ad una responsabilit� precontrattuale, in ragione dello stato avanzato delle trattative.

Quid iuris nel caso in cui l'obbligo disatteso nel preliminare del preliminare sia la violazione dell'obbligo di contrattare, e no a contrarre, quindi non azionabile nelle forme della esecuzione in forma specifica previsto dal 2932 c.c.? La Cass. risponde con una sorta di enigma giuridico : �la violazione di tale accordo, in quanto contraria a buona fede, potr� dare luogo a responsabilit� per la mancata conclusione del contratto stipulando, da qualificarsi di natura contrattuale per la rottura del rapporto obbligatorio assunto nella fase precontrattuale�. In poche battute si rischia di demolire il discrimen che sussiste tra violazione degli obblighi di buona fede, che impongono di portare a termine le trattative in assenza di ostacoli significativi e la cui violazione comporta una responsabilit� precontrattuale e quelli di origine contrattuale, che si declinano nella lesione di interessi primari o secondari dei contraenti.

Il vincolo contrattuale, generato dalla stipula del preliminare del preliminare, ha l'effetto di anticipare la tutela, nelle forme della responsabilit� da inadempimento, a quella fase in cui la violazione degli obblighi di buona fede comporterebbero la applicazione del regime della responsabilit� precontrattuale. Detto diversamente, l'obbligo di contrattare, generato dalle trattative nelle ipotesi di progressione contrattuale, � suscettibile di essere giuridicizzato, divenendo un'obbligazione la cui fonte non � propriamente il contratto ma il concetto generale di buona fede.

Siamo forse dinanzi ad una piccola rivoluzione o ad un incidente giuridico? Forse la responsabilit� precontrattuale sarebbe quindi una responsabilit� per inadempimento dell'obbligazione di comportarsi secondo buona fede nel corso delle trattative, riconducibile alla buona fede relativa ai rapporti tra soggetti determinati ai sensi dell'art. 1375 c.c., nella fase di formazione del contratto? Solo in questi termini la buona fede pu� assurgere a obbligo primario di una condotta lecita fonte di responsabilit� contrattuale.

Nel voler dare un senso a quanto affermato dalle S.U. allora occorre definire l'obbligo a contrattare secondo buona fede, come obbligazione specifica rientrante nella terza categoria delle fonti e cio� generata da ogni fatto o atto idoneo a produrle in conformit� dell'ordinamento giuridico e che, de iure condendo, potrebbe produrre una responsabilit� da inadempimento contrattuale anche in assenza di un preliminare del preliminare.""

Autrice: Avv. ANNA LANCELLOTTA

Note:

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