Avv. Luigi Galluccio - lgalluccio@hotmail.it

Con la presente ordinanza, la Corte di Cassazione si trova ancora una volta a doversi esprimere sul tema del danno da nascita indesiderata. Tale tematica, rientrante nel pi� ampio novero delle responsabilit� mediche per condotte professionali, ricorre nei casi in cui alla gestante viene negata la possibilit� di interrompere la gravidanza, in quanto, per errore del medico non vengono rilevate delle malformazioni congenite del feto.

Nello specifico, l'azione era stata intrapresa da una coppia di coniugi per ottenere il risarcimento dovuto alla nascita della loro figlia affetta dalla sindrome di Down. In particolare, secondo i ricorrenti, i sanitari avrebbero omesso di prescrivere alla gestante i dovuti approfondimenti nonostante i risultati degli esami ematochimici avessero fornito risultati non tranquillizzanti. Il Tribunale di Lucca in primo grado e la Corte d'Appello di Firenze in appello avevano rigettato la domanda attorea in quanto non avevano ritenuto raggiunta la prova del pericolo per la salute fisica o psichica della gestante, condizione legittimante il ricorso all'aborto oltre il novantesimo giorno. Inoltre, i giudici, negavano la possibilit� di configurare un risarcimento direttamente in capo alla figlia in quanto nel nostro ordinamento non sussiste un diritto a non nascere se non sano.

Gli Ermellini, nella loro pronuncia, evidenziano le due questioni oggetto di dibattiti giurisprudenziali e dottrinali e le rimettono alle Sezioni Unite.

La prima problematica � quella inerente all'onere della prova. Sul punto, La Corte evidenzia come l'onere probatorio a carico della gestante non si limiti solo alla dimostrazione del nesso causale tra l'inadempimento dei sanitari e il mancato aborto, ma comprende anche la dimostrazione della sussistenza delle condizioni previste dalla legge n. 194/78, la quale permette alla donna di abortire oltre il novantesimo giorno solo qualora siano accertati processi patologici che determinino un grave pericolo per la salute fisica e psichica della stessa.

Invero, nell'ultimo decennio, la Corte si � pi� volte pronunciata sul problema dell'onere della prova e, nonostante la pacifica premessa per cui la gestante ha l'onere di dimostrare che la conoscenza delle patologie del feto l'avrebbero spinta a ricorrere all'aborto, si sono avuti diversi orientamenti con riferimento al contenuto di tale onere probatorio. In particolare, secondo un primo orientamento, sarebbe sufficiente che la �donna alleghi che si sarebbe avvalsa della facolt� di abortire qualora fosse stata a conoscenza delle malformazioni del feto� (Cass. n. 14488/2004). Con riguardo, invece, alla sussistenza dei requisiti di legge per ricorrere all'aborto,� l'esigenza di prova sorge solo qualora il fatto venga contestato dalla controparte�(Cass. n. 22837/2010).

Un nuovo orientamento critica tale impostazione e ritiene che �in mancanza di una espressa ed inequivoca dichiarazione della volont� di interrompere la gravidanza in caso di malattia genetica, la mera richiesta di un esame diagnostico costituisce un indizio isolato� (Cass. n. 16754/2012). Secondo tale orientamento sar�, dunque, compito dell'attrice quello di integrare il contenuto di tale dichiarazione con elementi ulteriori da sottoporre al vaglio del giudice per dimostrare la reale volont� della stessa di ricorrere all'aborto in caso di malformazioni genetiche del feto.

La seconda questione, che la Suprema Corte ha ritenuto di dover assegnare all'esame delle Sezioni Unite, riguarda la legittimazione del nato a pretendere il risarcimento del danno a carico del medico che, col suo inadempimento, ha privato la gestante della possibilit� di ricorrere all'aborto.

Il dibattito su tale punto � sorto negli ultimi anni, alimentato dalle pronunce n. 9700/2011 e n. 16754/2012 della Suprema Corte. In precedenza, infatti, si era andato consolidando un orientamento univoco che negava, in modo costante, la configurabilit� di un diritto a non nascere se non sano. Le argomentazioni poste alla base di questo orientamento erano molteplici.

In primo luogo, la giurisprudenza di legittimit� faceva rilevare che nel nostro ordinamento non � prevista la possibilit� di praticare l'aborto cd. eugenetico o selettivo ( ossia l'aborto per la sola causa che il feto � malformato), per cui, non essendo la patologia insorta a causa della mancata diagnosi da parte dei sanitari, non si pu� configurare una responsabilit� dei medici per i danni sofferti dal bambino nato malato e quindi, indesiderato. In altre pronunce che confermavano tale orientamento si evidenziava che ad essere tutelato dall'ordinamento giuridico � il diritto a nascere ed a nascere sano, dunque si tratta di una tutela �positiva� in base alla quale non possono procurarsi al nascituro lesioni o malattie. Inoltre, riconoscere un diritto a non nascere avrebbe significato riconoscere al nascituro la tutela di un diritto che lo stesso avrebbe potuto esercitare solo in caso di effettiva lesione e comunque dopo la consumazione visto che solo dal momento della nascita il neonato potrebbe chiedere la tutela del suo diritto di non nascere.

Tale orientamento, come detto, � stato travolto da un inatteso revirement della giurisprudenza di legittimit�. Dapprima, infatti, la Suprema Corte ha aperto la strada ad un risarcimento azionabile dal figlio dopo la nascita il quale, � per la violazione dell'autodeterminazione della madre, si duole non della nascita ma del proprio stato di infermit��. A questa prima inattesa pronuncia, che ha previsto un risarcimento in capo al figlio ma non configurando un diritto a non nascere se non sano, � seguita altres� la sentenza n. 16754/2012 che ha completato il revirement prevedendo espressamente il diritto in capo al nascituro �ad essere risarcito da parte del sanitario, con riguardo al danno consistente nell'essere nato non sano, e rappresentato nell'interesse ad alleviare la propria condizione di vita impeditiva di una libera estrinsecazione della personalit�, a nulla rilevando n� che la sua patologia fosse congenita, n� che la madre, ove fosse stata informata della malformazione, avrebbe verosimilmente scelto di abortire�.

Qui di seguito il testo integrale della sentenza.

Avv. Luigi Galluccio - lgalluccio@hotmail.it

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE III CIVILE

Ordinanza interlocutoria 18 settembre 2014 � 23 febbraio 2015, n. 3569

Fatto e diritto

Premesso che:

F.E. e B.M., in proprio e quali esercenti la potest� sulla figlia C., convennero in giudizio il prof. V.A. e il Dott. S.A. (nelle rispettive qualit� di primario di Ostetricia e Ginecologia presso l'Ospedale (omissis) e di direttore del Laboratorio di Analisi dello stesso presidio) nonch� l'Azienda U.S.L. n. X di Lucca per ottenere il risarcimento dei danni conseguiti alla nascita della figlia, affetta da sindrome di Down, assumendo che la B. era stata avviata al parto, senza che fossero stati disposti approfondimenti, bench� i risultati degli esami ematochimici effettuati alla sedicesima settimana avessero fornito valori non rassicuranti;

- nel giudizio si costituirono tutti i convenuti, nonch� la Assitalia s.p.a., chiamata in causa dal V.;

- la sentenza del Tribunale di Lucca, che rigett� la domanda, � stata confermata dalla Corte di Appello di Firenze;

- il F. e la B. hanno proposto ricorso per cassazione, basato su due motivi, cui hanno resistito tutti gli intimati.

Rilevato che:

- la Corte fiorentina ha osservato che, "anche a voler considerare provata la volont� di B.M. di orientarsi verso l'aborto, non emergono neppure indizi per ritenere che sussisteva per la medesima il diritto di ricorrere alla interruzione della gravidanza, in presenza dei presupposti di legge, e cio� del grave pericolo per la salute fisica o psichica"; ha pertanto ritenuto che, "non potendosi affermare il diritto della gestante ad interrompere comunque la gravidanza in presenza di anomalie o malformazioni del feto, la domanda proposta ... in proprio non pu� trovare accoglimento, rimanendo quindi assorbita la questione se effettivamente sussisteva il dedotto inadempimento all'obbligo di esatta informazione, contestato ai convenuti";

- quanto alla domanda risarcitoria avanzata dai genitori in nome e per conto della figlia, la Corte ha rilevato che "l'ordinamento positivo tutela il concepito e l'evoluzione della gravidanza esclusivamente verso la nascita, non essendo configurabile in capo al medesimo un diritto a non nascere o a non nascere se non sano" e che non � quindi "configurabile il diritto al risarcimento dei danni prospettato dagli attori, in qualit� di genitori della minore C., quale pregiudizio conseguente alla nascita, atteso che la tutela dell'individuo (che con la nascita acquista la personalit� giuridica) nella fase prenatale � limitata alle lesioni imputabili ai comportamenti colposi dei sanitari, ma non si estende alle situazioni diverse";

- col primo motivo, i ricorrenti hanno dedotto "violazione e falsa applicazione degli artt. 1176 e 2236 cod. civ. e dell'art. 6 L. n. 194/1978, in relazione all'art. 360 n. 3 cod. proc. civ." e hanno censurato la sentenza perch�, dopo aver rilevato che l'interruzione di gravidanza oltre il novantesimo giorno di gestazione � consentita a condizione che sussista un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna, ha ritenuto che gli attori non avessero fornito la prova di tale presupposto, senza per� considerare che si trattava di una "prova impossibile", in quanto alla donna non era stata "fornita l'esatta informazione sulle condizioni del feto in grado di attivare il processo patologico che induce in pericolo la sua salute", e senza neppure valutare come sia "del tutto naturale la volont� di interrompere la gravidanza a fronte di una corretta diagnosi e di una completa informazione che indichi gravi malformazioni del feto";

- col secondo motivo ("violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 3, 31, 32 Cost. e della l. 29.7.1975 num. 405, in relazione all'art. 360 n. 3 cod. proc. civ."), � stato censurato il capo della sentenza che ha escluso la possibilit� di riconoscere il risarcimento in favore della minore; hanno sostenuto - all'opposto - i ricorrenti che, "se... al momento della mancata informazione erano presenti le condizioni previste dalla legge per far ricorso all'aborto..., allora il nato � legittimato ad agire in giudizio in quanto la richiesta � volta non a richiedere i danni per una nascita non voluta, bens� per un'esistenza difficile da portarsi dietro tutta la vita e da vivere in ragione delle proprie limitazioni psicofisiche".

Considerato che:

- il ricorso investe la tematica del cosiddetto danno da nascita indesiderata (ricorrente quando, a causa del mancato rilievo dell'esistenza di malformazioni congenite del feto, la gestante perda la possibilit� di interrompere la gravidanza) e si incentra su due questioni - quella relativa all'onere probatorio e quella concernente la legittimazione del nato alla richiesta risarcitoria - che meritano, ad avviso del Collegio, il vaglio delle Sezioni Unite di questa Corte, al cospetto di contrastanti orientamenti di legittimit�;

- la questione del riparto degli oneri probatori si pone - nel caso - sotto un duplice profilo, giacch� la prova deve riguardare non soltanto la correlazione causale fra l'inadempimento dei sanitari (che si assume consistito nell'omissione di approfondimenti diagnostici) e il mancato ricorso all'aborto, ma anche la sussistenza delle condizioni comunque necessarie per procedere all'interruzione della gravidanza dopo il novantesimo giorno di gestazione (in relazione all'art. 6, lett. b) della l. n. 194/78, che subordina la possibilit� di aborto - oltre tale termine - all'accertamento di "processi patologici tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna");

- al riguardo, si registrano due orientamenti contrastanti (articolati - al loro interno - in posizioni ulteriormente differenziate) che, pur muovendo entrambi dalla premessa - pacifica e tralaticia - secondo cui, trattandosi di fatti costitutivi, spetta alla donna l'onere di dimostrare che l'accertamento dell'esistenza di anomalie o malformazioni l'avrebbe indotta ad interrompere la gravidanza e, altres�, che la conoscenza di tali elementi avrebbe generato nella gestante uno stato patologico tale da mettere in pericolo la sua salute fisica o psichica (con ci� rendendosi praticabile il ricorso all'interruzione della gravidanza oltre il novantesimo giorno), divergono allorquando si tratta di individuare il tipo e, pi� specificamente, il contenuto della prova richiesta alla madre;

- un primo e pi� risalente orientamento (quello richiamato dai ricorrenti) ritiene "corrispondente a regolarit� causale che la gestante interrompa la gravidanza se informata di gravi malformazioni del feto" (Cass. n. 6735/2002, ribadita da Cass. n. 14488/2004 e - pi� recentemente - da Cass. n. 13/2010 e da Cass. n. 15386/2011): si � affermato, in particolare, che "� sufficiente che la donna alleghi che si sarebbe avvalsa di quella facolt� se fosse stata informata della grave malformazione del feto, essendo in ci� implicita la ricorrenza delle condizioni di legge per farvi ricorso", compresa quella del "pericolo per la salute fisica o psichica derivante dal trauma connesso all'acquisizione della notizia", precisandosi -peraltro- che "l'esigenza di prova al riguardo sorge solo quando il fatto sia contestato dalla controparte, nel qual caso si deve stabilire -in base al criterio (integrabile da dati di comune esperienza evincibili dall'osservazione dei fenomeni sociali) del "pi� probabile che non" e con valutazione correlata all'epoca della gravidanza - se, a seguito dell'informazione che il medico omise di dare per fatto ad esso imputabile, sarebbe insorto uno stato depressivo suscettibile di essere qualificato come grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna" (Cass. n. 22837/2010);

- tale orientamento � stato recentemente sottoposto a critica da alcune pronunce di questa stessa Sezione, a partire da Cass. n. 16754/2012, che ha evidenziato come -in mancanza di una preventiva "espressa ed inequivoca dichiarazione della volont� di interrompere la gravidanza in caso di malattia genetica"- la mera richiesta di un accertamento diagnostico costituisca un "indizio isolato... del fatto da provare (l'interruzione di gravidanza)", dal quale "il giudice di merito � chiamato a desumere, caso per caso, senza il ricorso a generalizzazioni di tipo statistico", se "tale presunzione semplice possa essere sufficiente a provare quel fatto", non potendo pertanto riconoscersi una "automatica significazione richiesta di diagnosi = interruzione di gravidanza in caso di diagnosi di malformazioni"; con la conseguenza che, "in mancanza di qualsivoglia elemento che colori processualmente la presunzione de qua, il principio di vicinanza alla prova e quello della estrema difficolt� (ai confini con la materiale impossibilit�) di fornire la prova negativa di un fatto induce a ritenere che sia onere di parte attrice integrare il contenuto di quella presunzione con elementi ulteriori (di qualsiasi genere) da sottoporre all'esame del giudice per una valutazione finale circa la corrispondenza della presunzione stessa all'asserto illustrato in citazione";

- nella stessa linea, � stato affermato che "� onere della parte attrice allegare e dimostrare che, se fosse stata informata delle malformazioni del concepito, avrebbe interrotto la gravidanza" e che "tale prova non pu� essere desunta dal solo fatto che la gestante abbia chiesto di sottoporsi ad esami volti ad accertare l'esistenza di eventuali anomalie del feto, poich� tale richiesta � solo un indizio privo dei caratteri di gravit� ed univocit�", ribadendosi che "il rischio della mancanza o della insufficienza del quadro probatorio acquisito andr� a suo carico", fermo restando � tuttavia - che l'accertamento "va condotto con giudizio ex ante, di talch� ci� che si � effettivamente verificato successivamente pu� avere solo valore indiziario o corroborativo, ma non decisivo" (Cass. n. 7269/2013);

- sulla scia di tali pronunce si sono poste - da ultimo - Cass. n. 27528/2013, che ha anche sottolineato la limitata rilevanza della non contestazione delle allegazioni attoree da parte del convenuto (discostandosi, sul punto, da Cass. n. 16754/2012 che proprio dall'esistenza di tale contestazione aveva fatto dipendere l'insorgenza del "problema della prova") e Cass. n. 12264/2014;

- ancora pi� marcato � il contrasto sulla questione della legittimazione del nato a pretendere il risarcimento del danno a carico del medico (e/o della struttura sanitaria) che - col suo inadempimento - abbia privato la gestante della possibilit� di accedere all'interruzione della gravidanza, rispetto alla quale si registrano almeno due recenti decisioni di segno opposto al consolidato orientamento negativo;

- com'� noto, dopo aver rilevato che "l'ordinamento positivo tutela il concepito e l'evoluzione della gravidanza esclusivamente verso la nascita, essendo pertanto (al pi�) configurabile un diritto a nascere e a nascere sano, suscettibile di essere inteso esclusivamente nella sua positiva accezione... nel senso che nessuno pu� procurare al nascituro lesioni o malattie", l'orientamento prevalente esclude che sia configurabile anche un "diritto a non nascere" o a "non nascere se non sano" (che sarebbe un "diritto adespota" in quanto "non avrebbe alcun titolare appunto fino al momento della nascita, in costanza della quale proprio esso risulterebbe peraltro non esistere pi�"), con la conseguenza che, "verificatasi la nascita, non pu� dal minore essere fatto valere come proprio danno da inadempimento contrattuale l'essere egli affetto da malformazioni congenite per non essere stata la madre, per difetto di informazione, messa nella condizione di tutelare il di lei diritto alla salute facendo ricorso all'aborto" (Cass. n. 14488/2004; conformi Cass. n. 16123/2006 e Cass. 10741/2009);

- di contro, � stato recentemente affermato � dapprima - che, "una volta esclusa l'esigenza di ravvisare la soggettivit� giuridica del concepito per affermare la titolarit� di un diritto in capo al nato", dovrebbe ammettersi - in caso di omessa diagnosi di malformazioni congenite - che "il diritto al risarcimento possa essere fatto valere dopo la nascita anche dal figlio il quale, per la violazione del diritto all'autodeterminazione della madre, si duole in realt� non della nascita ma del proprio stato di infermit� (che sarebbe mancato se egli non fosse nato)" (Cass. n. 9700/2011) e � successivamente - che il nascituro, "ancorch� privo di soggettivit� giuridica fino al momento della nascita, una volta venuto ad esistenza, ha diritto ad essere risarcito da parte del sanitario con riguardo al danno consistente nell'essere nato non sano, e rappresentato dell'interesse ad alleviare la propria condizione di vita impeditiva di una libera estrinsecazione della personalit�, a nulla rilevando n� che la sua patologia fosse congenita, n� che la madre, ove fosse stata informata della malformazione, avrebbe verosimilmente scelto di abortire" (Cass. n. 16754/2012).

P.Q.M.

la Corte rimette gli atti al Primo Presidente per l'eventuale assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite