L'art. 114 disp. att. cod. proc. pen. prevede l'obbligo delle forze dell'ordine di avvertire l'automobilista, prima di sottoporlo al test dell'etilometro, della sua facoltà di farsi assistere da un Avvocato durante la rilevazione, in quanto trattasi di un accertamento tecnico irripetibile.

Già le Sezioni Unite Penali della Cassazione, con sentenza 5 febbraio 2015, n. 5396, avevano posto la parola fine al contrasto giurisprudenziale circa le conseguenze dell'omissione di tale avviso, stabilendo definitivamente che, in caso di mancato avviso, l'atto di rilevazione è affetto da nullità intermedia, che può essere eccepita “fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado”.

Tuttavia, sino ad oggi, la Giurisprudenza ed il conseguente dibattito sul punto hanno sempre riguardato l'aspetto penale, non amministrativo: l'accertamento tecnico irripetibile di cui si discute riguarda indagini penali; la norma delle disposizione attuative in oggetto è contenuta nel codice di procedura penale; i precedenti giurisprudenziali parlano di nullità della sanzione penale, ove l'esito dell'etilometro rilevi un tasso alcolemico nel sangue pari o superiore a 08 g/l.

Ma cosa accade se, dopo aver eseguito l'alcoltest pur non avendo avvisato il conducente della propria facoltà di assistenza difensiva, il risultato delle rilevazione è inferiore a 08 g/l e, dunque, si comminerebbe la sola sanzione amministrativa, e non penale, prevista dal Codice della Strada? 

Si applica o meno la predetta disposizione del codice di procedura penale? 

Condividendo l'interpretazione – logica prima ancora che giuridica – proposta dall'Avv. Filippo Parisi dello Studio Legale Cuomo Mennitti Parisi & Associati, il Giudice di Pace di Rho (Milano) investito della questione ha rilevato come l'atto di accertamento tecnico sia precedente, a monte, rispetto alla conoscenza della natura dell'illecito, se amministrativa o penale, pertanto se deve considerarsi nulla la rilevazione in sé, del tutto ininfluente è il suo esito: qualsivoglia risultato emerso dall'alcoltest effettuato senza prima aver avvertito, e per iscritto, il conducente del suo diritto all'assistenza legale, è inutilizzabile, poiché si basa su un atto nullo.

Così argomentando il Giudice di Pace ha annullato la sanzione principale ed ogni sanzione accessoria.