di Paolo M. Storani - Il nostro itinerario intorno alla negoziazione assistita continua in parallelo ai negoziati per il salvataggio della Grecia: raggiungere un'intesa è l'obiettivo che si prefiggono i comuni cittadini e i governanti assennati dell'Europa. Negoziare significa trattare un accordo, un patto, allo scopo di avvicinare interessi e posizioni talora contrastanti.
Negoziato è l'insieme delle trattative politiche o diplomatiche.
Negoziazione è la trattativa, il negoziare.
Circoscriviamo l'analisi ai problemi molto terra terra del nostro sistema processualcivilistico in relazione alle cause infortunistiche e incrociamo le dita per lo spauracchio del Grexit.
Il nostro Esecutivo - legislatore, non pago del sostanziale default della media conciliazione introdotta dal Decreto Legislativo n. 28/2010, la scorsa estate si è dedicato ad inserire un altro macchinoso congegno che limita l'accesso alla giustizia e l'esercizio dell'azione: si tratta di un'ipotesi di giurisdizione condizionata come, per l'appunto, la negoziazione assistita; la procedura, è risaputo, è scattata dal 9 febbraio 2015, secondo l'entrata in vigore differita e posticipata stabilita appositamente per l'istituto.
Ci interrogavamo nel corso della prima puntata pubblicata il 19 giugno 2015: servirà a qualcosa il marchingegno di fresco conio di cui al decreto legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito con modificazioni nella legge n. 162/2014?
Risposta mestamente negativa: non se ne sentiva la mancanza!
Copiata (male) dalla Francia, probabilmente servirà soltanto ad accentuare lo sgomento degli operatori di giustizia, proprio come la mediazione è stata ed è insignificante ed inutile, malgrado i lodevoli sforzi dei mediatori e degli Organismi di mediazione pubblici e privati.
Infatti, è assai probabile che la mediazione sia destinata a scomparire nel 2017, quando avrà termine (scadenza tipo yogurt scrissi in un libro) la fase sperimentale di cui al cronoprogramma del Ministro della Giustizia dell'epoca berlusconiana che malamente, con un'evidente forzatura, la varò, l'On.le Angelino Alfano.
Per una rara volta in Italia abbiamo nome e cognome del responsabile di una riforma sbagliata.
Inoltre, la mediazione è eterodiretta o triangolare, mentre la negoziazione assistita è affidata alla responsabilità delle parti e dei loro avvocati.
Per quel che può rilevare il mio pensiero (direi nulla), io non sono contrario a priori a tali forme di ADR, vale a dire di risoluzione alternativa delle liti civili e commerciali, anzi ne sarei anche un fautore se solo fossero ben concepite, come testimoniano alcuni miei trascurabili scritti del passato.
Proviamo ora a valutare, dopo i primi otto punti trattati il 19.6.2015, altre problematiche salienti che sorgono in concreto con riferimento particolare alla tematica sovrana dei sinistri stradali.
Conserviamo la numerazione progressiva della parte precedente, riguardante il numero degli avvocati occorrenti, l'efficacia interruttiva della prescrizione e impeditiva della decadenza, il catalogo dei procedimenti assoggettati alla negoziazione obbligatoria, la materia principessa ivi annoverata, la concedibilità dei provvedimenti cautelari e urgenti senza passare attraverso le forche caudine della negoziazione, l'assoggettamento a mediazione delle cause vertenti sul pagamento di indennizzo assicurativo su polizza infortuni e dei giudizi riguardanti la responsabilità medico- sanitaria.
9. Qual è la tempistica della negoziazione?
Cass., Sez. Lav., 21 gennaio 2004, n. 967, Pres. Guglielmo Sciarelli, Rel. Filippo Curcuruto, affermò alcuni concetti di sicuro, attuale interesse malgrado il decennio di incessanti riforme trascorso da quella pronuncia.
Le disposizioni che introducono condizioni di procedibilità - afferma il S.C. a proposito del tentativo di conciliazione ai sensi dell'art. 412 c.p.c. - costituiscono una deroga all'esercizio di agire in giudizio, garantito dall'art. 24 Cost. e non possono essere interpretate in modo estensivo.
Allora, visto e considerato che il legislatore del 2014 ha aggiunto proprio una condizione di procedibilità, si rinviene una conferma ai fautori della tesi di chi propugna che la negoziazione non debba precedere la notificazione dell'atto di citazione.
Ricordiamo che l'invito alla negoziazione assolve alla funzione di rimuovere la condizione di improcedibilità della successiva domanda giudiziale; abbiamo posto in risalto nella prima puntata che il legale ha il dovere deontologico di informare il cliente, all'atto del conferimento dell'incarico, della possibilità di ricorrere anche in linea facoltativa alla negoziazione assistita, quand'anche non obbligatoria per la materia da azionare.
10. La procedura di negoziazione, quindi, può essere avviata dopo aver notificato l'atto di citazione?
Certo che sì!
Non va confuso il concetto di procedibilità (e lo svolgimento della procedura di negoziazione assistita) con la proponibilità che si raggiunge una volta che siano state rispettate le condizioni che pone l'art. 145 del Codice delle Assicurazioni Private (Decreto Legislativo 7 settembre 2005, n. 209) in ordine al contenuto della richiesta risarcitoria ed all'oggettivo decorso dei termini imposto dallo stesso art. 145 Cod. Ass.; erra la dottrina che intende introdurre un ulteriore requisito non ricavabile dal testo della disposizione, così aggravando gli oneri della parte che intende adire il giudice.
Insomma, purché la domanda sia proponibile, si può inserire l'istanza di negoziazione assistita all'interno dell'atto di citazione, fruendo del più lungo termine della vocatio in ius (90 giorni in Tribunale e 45 avanti al Giudice di Pace).
Prima dell'entrata in funzione del Codice delle Assicurazioni la condizione di proponibilità della domanda veniva assolta con la raccomandata di cui alla Legge n. 990 del 1969, art. 22, nei confronti dell'assicuratore o dell'impresa designata, che accordava i classici sessanta giorni, oggi abrogata e trasfusa nell'art. 145 Cod. Ass.; pleonastico sottolineare che la condizione di proponibilità opera sia nel caso di azione diretta che di azione di responsabilità aquiliana a norma dell'art. 2054 c.c., quindi anche se il danneggiato si rivolga al solo responsabile del danno, che può a sua volta chiamare in causa l'assicuratore.
Da ultimo, si veda in proposito l'ordinanza emessa da Cass., Sez. VI-3, 13 novembre 2014, n. 24186, Pres. Mario Finocchiaro, Est. Annamaria Ambrosio, che ha riguardato la Cattolica Ass.ni.
11. La verifica della proponibilità in che cosa consiste?
Il danneggiato - come anticipato al punto che precede (10) - deve rispettare i requisiti imposti dall'art. 145 Cod. Ass. in fatto di luogo di spedizione della raccomandate, di completezza della richiesta in conformità alle indicazioni fornite dagli articoli 148 e 149 Cod. Ass., del decorso dei termini dello spatium deliberandi.
Il requisito della proponibilità è rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio.
Va evitata la confusione con l'altro aspetto che sta a cuore al Codice delle Assicurazioni: l'adempimento dell'assicuratore allo scopo di scongiurare la sua responsabilità per il ritardo nell'adempimento e per la formulazione dell'offerta congrua.
Pertanto, la verifica del rispetto della condizione di proponibilità ai sensi dell'art. 145 Cod. Ass. è concetto differente dalla verifica del rispetto ad opera dell'assicuratore della procedura liquidativa.
La decorrenza degli accessori di rivalutazione monetaria ed interessi in caso di soccombenza dell'assicuratore non decorrerà dalla domanda giudiziale; non occorre una domanda ad hoc per far valere la responsabilità dell'assicuratore, come conferma Cass., Sez. III, 11 luglio 2014, n. 15900, Pres. Libertino Alberto Russo, Rel. Danilo Sestini.
La rivalutazione monetaria e gli interessi sono quelli riconosciuti come dovuti dalle compagnie assicuratrici, oltre il massimale, a seguito della loro accertata mala gestio impropria.
Secondo il consolidato orientamento della S.C. l'assicuratore è da reputarsi costituito in mora alla scadenza del termine previsto quale spatium deliberandi.
Quindi, la decorrenza di interessi e rivalutazione è dalla costituzione in mora dell'assicuratore, coincidente con la scadenza dello spatium deliberandi, come confermato anche da Cass., Sez. III, 23 ottobre 2014, n. 22511, Pres. Libertino Alberto Russo, Rel. Danilo Sestini, con Francesco Maria Cirillo, Marco Rossetti e Luigi Alessandro Scarano a completare il sontuoso Collegio.
Un'eventualità frequente è che il massimale, capiente all'epoca dell'illecito, sia diventato incapiente al momento del pagamento, vuoi per effetto del deprezzamento del danaro, vuoi per effetto della variazione dei criteri liquidativi.
In tale caso il danneggiato, se fosse stato risarcito con tempestività, avrebbo conseguito il ristoro integrale del pregiudizio, senza alcun riguardo alla limitazione del massimale.
L'assicuratore dovrà allora risarcire non il fatto dell'assicurato, per il quale ha vigore il limite del massimale, bensì il fatto proprio, vale a dire il pregiudizio al credito del danneggiato derivata dal colposo ritardo nell'adempimento.
Nel formulare la domanda di risarcimento del danno per responsabilità ultramassimale dell'assicuratore del danneggiante il danneggiato in conseguenza di un incidente stradale è onerato esclusivamente della deduzione del ritardo dell'assicuratore nella liquidazione del danno, gravando sulla compagnia assicurativa l'onere di provare la non imputabilità del ritardo.
La non imputabilità ricorre essenzialmente nel caso in cui l'assicuratrice non sia stata posta in condizione di accertare la responsabilità dell'assicurato ovvero di quantificare il danno.
12. La sospensione del termine previsto dall'art. 7, c. 2, Regolamento (DPR 254/2006) si ripercuote sulla proponibilità dell'azione risarcitoria?
Assolutamente no!
Tale sospensione ha lo scopo di evitare la responsabilità dell'assicuratore per il ritardo nell'adempiere.
È un periodo di tempo a vantaggio della compagnia assicurativa per la comunicazione dell'offerta o del diniego alla richiesta di risarcimento.
Decorsi i sessanta ovvero novanta giorni (danni alla persona) di attesa forzata dopo la raccomandata conforme ai requisiti del Codice delle Assicurazioni Private la domanda è proponibile.
L'art. 145 Cod. Ass. si intitola proprio "proponibilità dell'azione di risarcimento".
13. La materia delle insidie stradali (del tipo buche...) rientra nell'obbligatorietà della negoziazione?
Risposta facile facile: no!
il risarcimento del danno da circolazione di veicoli (e di natanti) è differente dalla controversia relativa ai danni cosiddetti da buca stradale sul rilievo che l'insidia stradale si ricollega alla circolazione soltanto per il tramite di un nesso di occasionalità e non di causalità efficiente.
In realtà, il danno è conseguenza dell'omissione nella manutenzione stradale e solo occasionalmente della circolazione stradale.
14. Rientra nella negoziazione assistita obbligatoria la domanda esperita nei confronti della propria assicurazione in forza dell'indennizzo diretto?
Sì, la causa risarcitoria in rca sarà instaurata per una causa petendi che non risiede nel contratto assicurativo.
La materia riguarda il risarcimento del danno conseguente al sinistro stradale e non attiene al contratto assicurativo.
L'assicuratore è tenuto ex lege non soltanto ad interloquire ma anche a sostenere l'assicurato nella propria richiesta risarcitoria: sapete indicarmi un assicuratore che lo fa?
FINE DELLA SECONDA PUNTATA (continua domani se lo trovate utile)
La prima parte è stata pubblicata il 19 giugno 2015: NEGOZIAZIONE ASSISTITA IN CONCRETO - Come influisce su sinistri stradali, procedibilità e proponibilità (prima parte)