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La celeberrima sentenza Franzese (Cass., SS. UU, n. 30328/2002) ha posto fondamenta rivoluzionarie nell'analisi del nesso causale in ambito penale. La ricostruzione del fatto viene ancorata ad una probabilità logica e non più statistica, facendo riferimento allo standard probatorio dell'aldilà di ogni ragionevole dubbio.

Si ritiene che l'incertezza della scienza non possa vincolare l'analisi del giudice, ma sia necessario che il giudizio controfattuale venga operato facendo riferimento ad una "elevata probabilità logica" o ad un "alto grado di credibilità razionale".

Tuttavia, quanto sommariamente richiamato è un metodo che dalla materia penale non è transitato in ambito civile, dove il nesso causale viene verificato sulla scorta di una "probabilità relativa" (o variabile).

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Si tratta del meno rigoroso criterio del "più probabile che non" che viene proposto in via maggioritaria da dottrina e giurisprudenza.

Percentualmente parlando è sufficiente che il nesso causale tra fatto ed evento possa identificarsi con un valore pari al "50% più 1" e non con quello, penalmente rilevante, superiore al 90%.

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La Cassazione (tra tutte sent. 16 ottobre 2007, n. 21619) ha nettamente distinto la causalità civile da quella penale sulla premessa delle differenze intercorrenti tra i due ambiti, sia dal punto di vista morfologico che da quello funzionale.

La responsabilità civile pone attenzione sulla figura del danneggiato e non su quella del reo, e si caratterizza inoltre per la sua funzione risarcitoria e non preventiva/punitiva/rieducativa.

Corollario ulteriore di tale premessa è l'evidente atipicità dell'illecito civile rispetto a quello penale, nonché l'assunto che non sempre alla base della responsabilità civile sussiste un comportamento colpevole.

“In questo modo, il nesso causale diviene la misura della relazione probabilistica concreta (e svincolata da ogni riferimento soggettivo) tra comportamento e fatto dannoso (quel comportamento e quel fatto dannoso) da ricostruirsi anche sulla base dello scopo della norma violata".

Appoggiandosi al filone maggioritario, negli anni la giurisprudenza ha dunque cercato di risolvere le incertezze sulla causalità in ambito civilistico adottando il criterio della "ragionevole probabilità", utilizzando i criteri esposti dagli artt. 40 e 41 c.p. sul rapporto di causalità e sul concorso di cause, ma adattando il ragionamento alle peculiarità del giudizio civile e non imponendo al giudice civile la soglia probatoria espressa nel sistema penalistico.

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Nel tempo, la Cassazione (sent. 22 ottobre 2013 n. 23933) ha ribadito "la diversità del regime probatorio applicabile, in ragione dei differenti valori sottesi ai due processi" e l'applicazione in ambito civile della "preponderanza dell'evidenza o del più probabile che non" precisando altresì che il giudice civile potrà affermare l'esistenza del nesso causale tra illecito e danno "anche soltanto sulla base di una prova che lo renda probabile, a nulla rilevando che tale prova non sia idonea a garantire una assoluta certezza al di là di ogni ragionevole dubbio".

Secondo gli Ermellini, il criterio di probabilità relativa da adottare in ambito civile "si delinea in una analisi specifica e puntuale di tutte le risultanze probatorie del singolo processo, nella loro irripetibile unicità, con la conseguenza che la concorrenza di cause di diversa incidenza probabilistica deve essere attentamente valutata e valorizzata in ragione della specificità del caso concreto, senza potersi fare meccanico e semplicistico ricorso alla regola del "50% plus unum".

Ciò è stato confermato anche in tempi più recenti dalla Cassazione con l'enunciazione del seguente principio di diritto: “In tema di responsabilità civile, il criterio del 'più probabile che non' costituisce il modello di ricostruzione del solo nesso di causalità - regolante cioè l'indagine sullo statuto epistemologico di un determinato rapporto tra fatti o eventi - mentre la valutazione del compendio probatorio è informata al criterio della attendibilità - ovvero della più elevata idoneità rappresentativa e congruità logica degli elementi di prova assunti - ed è rimessa al discrezionale apprezzamento del giudice di merito, insindacabile, ove motivato e non abnorme, in sede di legittimità” (Cass. n. 26304/2021).

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