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Data: 03/08/2015 09:00:00 - Autore: Guido Polito![]() di Guido Polito � guidopolito@live.it Il 6 luglio 2015 mediante pubblicazione di apposito comunicato1, la CONSOB ha reso nota l'avvenuta notificazione all'ESMA della propria intenzione di conformarsi agli orientamenti afferenti all'applicazione delle definizioni di cui ai punti 6 e 7 contenuti nella sezione C dell'allegato I della Direttiva 2004/39/EC (MiFID) che ha modificato le direttive 85/611/CEE e 93/6/CEE del Consiglio nonch� la direttiva 2000/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio. La diffusione - il 6 maggio 2015 - delle guidelines da parte dell'Authority, assume preminente rilievo sotto il profilo applicativo, in quanto che essa � finalizzata all'attingimento di una maggiore definitezza delle figure che sogliono designarsi con la locuzione �commodity derivatives� (contratti derivati su merci), siffattamente da dirimere le pregresse criticit� legate all'applicazione della MiFID nei vari stati membri, che peraltro ha dato luogo a differenti interpretazioni da parte delle rispettive autorit� competenti in ordine all'inquadramento, di alcuni strumenti o contratti, nella categoria degli strumenti finanziari ovvero in quella dei contratti derivati. Oltracci� l'ESMA si � quodammodo prefissa di rendere pi� coerente con la MiFID l'applicazione del regolamento (UE) n. 648/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio del 4 luglio 2012 sugli strumenti derivati OTC, le controparti centrali e i repertori di dati sulle negoziazioni (regolamento EMIR). Ed invero, il documento avverte delle inconseguenze che - a cagione delle differenti interpretazioni summentovate - potrebbero riscontrarsi nell'applicazione dell'EMIR oltrech� potenzialmente in quella delle altre fonti comunitarie basate sulla MiFID2. Gli orientamenti consentono non solo, di individuare in pi� acconcia maniera, i commodity derivatives contracts di cui sia possibile l'ascrizione alle categorie di strumenti finanziari delineate dai preaccennati punti 6 e 7 della sezione C (d'ora innanzi �C.6� e �C.7�) di cui consta l'allegato I, sibbene anche di chiudere l'adito alla svariatezza di dubbi che la scarsa perspicuit� dell'espressione �Physically settled� - riferita ai "contratti su strumenti derivati connessi a merci" Acclarati gli obiettivi precipui al cui conseguimento � diretto l'intervento dell'organismo, veniamo all'esame delle singole indicazioni chiarificatrici all'uopo fornite. Ma per procedere ordinatamente nell'esposizione occorre primariamente ricordare quali sono gli strumenti finanziari oggetto della connumerazione compiuta al punto C.6, ovverossia:
L'ESMA provvede con assoluta esplicitezza ad ampliare la latitudine applicativa del punto C.6 includendovi tutti i contratti derivati su merci ed anche i contratti a termine (forward), quantunque ponga per l'applicazione a questi ultimi del prefato punto due condizioni che si ritengono soddisfatte allorch� essi:
Dunque anche per la parte del punto C.6 concernente gli altri contratti su strumenti derivati connessi a merci che "can be physically settled", propone una lettura estensiva atta ad accogliere nella categoria dei contratti in parola, anche i forward che devono essere regolati con consegna fisica. Dappoi - ed in ci� si ravvisa il fulcro della cennata questione che pertiene alla plurivalenza semasiologica, determinata probabilmente dall'eccessiva genericit�, della locuzione �physically settled� � nel documento si puntualizza che questa pu� avvenire in diverse modalit�:
Purtuttavia, attesa la pretermissione di qualsivoglia indicazione circa il carattere tassativo o meno dell'elencazione test� esemplata, non riesce agevole stabilire se al concetto di �physically settled� possa riconoscersi la suscettivit� di ulteriori modalit� di consegna fisica. Vero � che consentaneamente al tenore letterale del testo si potrebbe propendere con maggiore agevolezza per l'attribuzione di un significato piuttosto lato alle espressioni impiegate. Comechessia, ogni raziocinio incentrato sull'individuazione e l'impiego delle tecniche interpretative pi� confacevoli agli atti rivenienti da organismi europei � certamente ultroneo. Quanto al punto C.7, esso contempla gli infrascritti tipi di strumenti finanziari:
L'Authority si premura di porre in chiaro che la C.7 forma una categoria distinta dalla C.6 specificando altres� che essa si applica ai contratti derivati su merci suscettibili di regolazione con consegna fisica che non siano negoziati su un mercato regolamentato4 o un MTF, ma a condizione che gli stessi:
Il paragrafo dedicato all'applicazione del punto C.7 si conchiude con un'asseverazione dell'ESMA, la quale avverte che i derivati su merci regolati con consegna fisica non rientranti nella categoria C.6, possono ascriversi alla C.7 e che - ribadendo la diversit� delle due categorie � la C.7 si applica ai derivati su merci che possono essere regolati mediante consegna fisica non diversamente menzionati dalla C.6.
Si rimanda per le altre caratteristiche recate dai commodity derivatives raggruppati sotto il punto C.7 dell'allegato I, all'art. 38 del regolamento (CE) n.1287/2006 che ulteriormente le definisce.
Alla perfine, la partizione in tal guisa operata, rende la C.7 una categoria residuale.
Le guidelines saranno applicabili a far data dal 7 agosto 2015 e nulladimeno la loro vigenza cesser� contestualmente all'entrata in vigore della Direttiva MiFID II la quale avr� luogo il 3 gennaio 2017. Ci� oltretutto spiega la scelta operata dall'Authority di non adottare, per la compilazione del documento, altre lingue al di fuori di quella inglese, la qual cosa peraltro non sar� scevra di insidiose conseguenze sul piano interpretativo. Guido Polito � guidopolito@live.it
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[2] I versi del paragrafo 3.8 relativo agli scopi delle linee guida sono i seguenti: "MiFID in the different Member States has given rise, for certain types of instruments or contracts, to different interpretations among competent authorities on what should constitute a financial instrument and what should be classified as a derivate contract. These different interpretation may lead to an inconsistent application of MiFID, EMIR and potentially other Directives and Regulations that rely on MiFID definitions of financial instruments"
[3]Il testo in lingua inglese del punto C.6 recita: "relating to commodities that can be physically settled provided that they are traded on a regulated market and/or an MTF".
[4] E' quindi riconducendo i derivati su merci suscettibili d'essere <physically settled> negoziati su mercati OTC alla categoria C.7, che l'ESMA tenta di realizzare il coordinamento tra EMIR e MiFID onde devenire ad una pi� armonica applicazione del primo alla stregua della seconda. Nonpertanto solo seguitam�nte all'applicazione delle guidelines - possibile a decorrere dal 7 agosto 2015 - si potr� verificare la consecuzione o meno dei sopraddetti vantaggi applicativi. |
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